به وب سایت رسمی گروه مدرسه حقوق ، خوش آمدید  09122330365

 ضمن تشکر از شما کاربر عزیز که سایت مدرسه حقوق را جهت استفاده از خدمات ما انتخاب نموده اید به اطلاع شما میرسانیم این سایت با هدف ارتقاء سطح اطلاعات حقوقی و رفع نیازها و مشکلات حقوقی شما راه اندازی گشته و در جهت نیل به این هدف و رفع اشکالات موجود و ارائه خدمات بهتر ، رهنمودها و انتقادات و پیشنهادات شما کاربر عزیز را می طلبد . لازم بذکر است در طراحی و ارائه مطالب سعی بر رعایت سادگی و دسترسی آسان به مطالب و مشکلات متداول حقوقی گشته که جامعه بیشتر با آن دست به گریبان است.

تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.

ضمنا کاربران محترم  می توانند از طریق قسمت ارتباط با ما و یا از طریق ایمیل این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید و یا gmail.com@ تقاضای خود را در زمینه استفاده از خدمات وکالتی و یا مشاوره حقوقی وکلای مجرب پایه یک دادگستری عضو گروه مدرسه حقوق در تمام نقاط داخل و یا خارج از کشور و نیز در زمینه مهاجرت اعلام نمایند تا در اسرع وقت با ایشان تماس حاصل گردد .

نقدی بر ماده ٣٣٨ قانون مدنی

نقدی بر ماده ٣٣٨ قانون مدنی

 

 

در دو دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر ميفروشند و از اين رهگذر سود ميبرند.

خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان بلندمرتبه ها تراكم ميفروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيش فروش مينمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را ميفروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار ميبرند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق ميشود كه ماده 338 قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.

كثرت استعمال لفظ فروش براي حقوق مالي سبب گرديد تا نگارنده، نظامهاي مختلفي را مطالعه نموده و بررسي عميقي دراين زمينه انجام دهد تا طرز تفكر ملل مختلف دراين مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده 338 به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال ميشود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.

انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مينمايد. به همين دليل مقررات بيع كالا را از بيع املاك و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث ميشود.

درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي پارهاي معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 ميپردازد.

در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.

قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده 187 به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده 216 به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.

كنوانسيون 1980 وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بينالمللي كالا ميپردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان 62 كشور و سازمانهاي بينالمللي در تنظيم آن شركت جستند.

همانطور كه نام آن دلالت ميكند، بر قرارداد فروشي اعمال ميگردد كه محل فعاليت تجاري طرفين عقد در كشورهاي متفاوتي قراردارد.

مطالب اين تحقيق در شش گفتار ارائه ميشود :

گفتار يكم را به تعريف بيع اختصاص داده سپس به تمليك ميپردازم (گفتار دوم).

در گفتار سوم مبيع را مورد بحث قرارداده و در راستاي آن به مبيع قرارگرفتن توليدات و اعضاي بدن اشاره ميكنيم (گفتار چهارم). به مشكلات خاص كامن لا در زمينه حقوق عيني و تبعي غيرمنقول در گفتار پنجم پرداخته ميشود و نهايتاً پيرامون بيع حقوق در برخي از نظامها مطالبي نقل ميشود (گفتار ششم) خلاصه و نتايج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهيد فرمود.

گفتار يكم – تعريف بيع

1- قانون مدني در ماده 338 بيع را اينگونه تعريف ميكند. » … تمليك عين بعوض معلوم« . اين تعريف از فقه اماميه اقتباس گرديد. صاحب جواهر تعريف بيع را نتيجة استعمال الفاظي ميداند كه بر نقل ملك از مالك به ديگري بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالكرامه براين تعريف عبارت «بروجه تراضي« را اضافه كرد ».. انتقال عين مملوكه از شخصي به ديگري بعوض معلوم بر وجه تراضي است«.

2- شيخ انصاري در مكاسب لفظ بيع را به نقل از كتاب مصباحالمنير مبادله مال به مال ذكر كردهاست و معوض را به عين اختصاس ميدهد تا بدينطريق منفعت را از تعريف بيع كنارگذارد. مقصود او از اين تعريف بيع اعيان است نه منافع و با تمسك به تبادر استعمال لفظ بيع را در معناي مبادله مال به مال حقيقت به شمار ميآورد. بنابراين تعريف، معاوضه منفعت بيع نيست و نتيجه ميگيرد كه منافع نميتواند مبيع قرارگيرد، ولي نسبت به عوض« ثمن« عقيده دارد كه ميتواند منفعت هم باشد. مشروط براينكه عوض و معوض درنظر متبايعين معلوم و معين باشد. براين منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولايت را از تعريف بيع خارج ميكند.

3- شيخ موسي نجفي خوانساري در كتاب منيه حاشيه بر مكاسب نظر شيخ انصاري را تحليل ميكند و ميفرمايد به موجب تعريف بيع كه مبادله مال به مال است، مال در ملكيت بايع با مال در ملكيت مشتري مبادله ميشود.

به عبارت ديگر موضوع اين مبادله مملوك (مال) است و اين همان چيزي است كه در عالم خارج ميان مردم متداول است. همچنين است نظر آيتاللهالعظمي روحالله موسوي الخميني.

4- بيع به مجموع اعمالي گفتهميشود كه از بايع و مشتري به منظور مبادله سرميزند و در حقوق به معني عقدي است ميان دوطرف به نام بايع و مشتري كه به موجب آن بايع دربرابر عوض معين (تأديه ثمن مانند مبلغ معيني پول يا تعهد به تأديه آن) مالكيت خود برعين را به مشتري منتقل مينمايد و عين را به تصرف او ميدهد.

5- بيع و معامله گاهي مترادف هم بهكار ميرود. كامنلا تعريف مستقلي براي معامله Transaction ندارد ولي براي بيع Contract for sale تعريف جداگانهاي دارد. دراين تعريف، بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري در برابر ثمن است و كالايي مبادله ميشود كه فيالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده 106-2 قانون متحد تجارت آمريكا UCC). بين كالاي موجود و كالايي كه بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از اين تعريف برميآيد كه بيع كالاي موجود به محض انعقاد، اجرا ميگردد و به همين دليل آن را بيع حال Present sale هم ناميدهاند. عقد بيع ميتواند به شكل قرارداد موافقت بر بيع كالا در آينده هم باشد، و آن عقدي است كه به موجب آن بايع موافقت مينمايد كه مالكيت او بر كالا در برابر ثمن در زمان معين در آينده به مشتري منتقل شود. نتيجتاً در زمان انتقال مالكيت كالا به خريدار، بيع Sale محقق ميگردد، و آن را Contract for sale مينامند. تحقق بيع مشروط به شروطي است كه در آينده محقق ميگردد. اصطلاح صحيح آن Executory Sale است. اين عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم ناميدهاند. به لحاظ تحليلي اين بيع يك قرارداد است.

پيش از حلول اجل يا تحقق شرط حقي براي مشتري از قبيل مالكيت بر كالا و تصرف بهوجود نميآيد. مشتري ميتواند درصورت نقض اين قرارداد، خسارت مطالبه كند.ماداميكه مالكيت بايع بافي است اختيار كالا با بايع است درصورت نقض، فقط مسؤوليت نقض قرارداد بااو است و اين تنها حقي است كه براي مشتري ايجاد ميگردد.

6- قانون 1930بيع كالا در نظام حقوقي هند نيز تعريف مشابهي دارد.

» بيع كالا عقدي است كه به موجب آن بايع مالكيت مبيع را در برابر ثمن به مشتري منتقل ميكند، يا موافقت مينمايد كه بعداً به مشتري منتقل شود«.

با ملاحظه تعاريف فوق نقل ملكيت دربرابر ثمن وجه مشترك همه آنها است. پس مقصود از بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. همچنين است انتقال مالكيت ثمن از مشتري به بايع.

مالكيت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از اين تعاريف برميآيد كه مبادله سلطنت بايع بر مبيع و سلطنت مشتري بر ثمن موضوع بيع است. براين تعريف ايراد شدهاست كه جامع و مانع نيست. چراكه در ارث به مجرد فوت مورث، مالكيت يا سلطنت بر تركه بهطور متزلزل به وارث منتقل ميشود و پس از اخراج دين و وصيت از تركه، مالكيت مستقر ميگردد. دراين تمليك وراث بهجاي مورث بر مال سلطه مييابند. لذا تغيير سلطه از مالك به وارث را نميتوان بيع ناميد.

7- فقه عامه پس از نقل معني لغوي بيع » مقابله متاعي با متاع ديگر« به تعريف تمليك مال به مال ميپردازد به شرح زير:

الف- حنفيه- بيع به دو معني است، عام و خاص. بيع به معني خاص مبادله عين است به نقد يعني طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بيع به طور مطلق بهكار رود، مقصود اين معنيست. نوع ديگر بيع به طور عام است و آن دوازده قسم است.

ب- مالكيه- بيع در نظر فقها دو تعريف دارد، يك نوع براي تمام افراد بيع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعريف دوم براي نوع ديگر كه عرفاً بيع مطلق يعني مبادله عين به نقد مثل طلا و نقره (به وزن يا به شمارش) ميباشد.

ج- حنابله- معني شرعي بيع مبادله مال به مال است و همچنين مبادله منافع مباح به منافع مباح ديگر بجز قرض و ربا بيع محسوب ميشود، حتي اگر آن مال دين در ذمه باشد.

د- شافعيه- بيع مبادله مال به مال به طريق مخصوص است. مقصود ايناست كه هريك از متعاقدين عوضي به ديگري ميدهد. از اين تعريف هبه غيرمعوض و نكاح كه معامله مال به غيرمال است خارج ميگردد.

8- قانون مدني مصر متأثر از فقه عامه در ماده 418 بيع را اينگونه تعريف ميكند: » عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم ميشود كه مالكيت خود بر شئي يا حق مالي را در مقابل ثمن نقد به مشتري منتقل كند.«

تعريف مذكور با تعريف بيع مطلق در مذاهب حنفيه و مالكيه همسو است، بااين تفاوت كه قواعد بيع به حقوق مالي »فراتراز عين« تسري يافتهاست. بيع حقوق مثل مالكيت معنوي از قبيل حق تأليف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح ميسازد. وجه مميز اين تعريف آن است كه ثمن زا نقد قرار دادهاست و اين در حالي است كه بعضي از فرق عامه همانند فقهاي اماميه ثمن از جنس غيرنقد را هم جايز دانستهاند.

9- درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده 1582 قانون مدني بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن يك طرف خود را ملزم مينمايد كه چيزي را تسليم دارد و طرف ديگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد ميگردد. بيع با سند تأييدشده يا با امضاي اشخاص خصوصي منعقد ميگردد. به محض حصول تراضي، مشتري به حكم قانو مالك مبيع ميشود، حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده 1583 ق م ف). تمام اشياي مادي كه قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نكردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث ميتواند مبيع باشد.

ب) آلمان- ماده 443 قانون مدني آلمان بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملتزم به تسليم شيئيو انتقال مالكيت به مشتري است. همچنين در فروش حق، بايع ملتزم است آن حق را به مشتري منتقل كند. اگر به واسطه آن حق، مشتري استحقاق تصرف بر شيئي را بهدست آورد بايع ملتزم به تسليم شيئي ميباشد. مشتري ملزم است ثمن مورد توافق را به بايع تسليم دارد و شيئي مورد معامله را قبض نمايد.

ج) سوئيس- ماده 184 قانون تعهدات بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملزم به تسليم مبيع به مشتري و نقل مالكيت آن به وي، درمقابل قيمتي كه خريدار متعهد به پرداخت آن ميشود، ميگردد. جزدرصورت وجود عرف يا توافق مخالف طرفين، بايع و مشتري ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه كافي معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضيات، قابل تعيين باشد.

با ملاحظه موضوع بيع در ماده 178 هرمالي بجز زمين ميتواند مبيع باشد و اشياي جداشدني از اموال غيرمنقول از قبيل ميوهها ومصالح بنايي پس از تخريت يا استخراج سنگ معدن بيع مال منقول محسوب ميشوند مشروط براينكه بعداز جداشدن از مال غيرمنقول مورد معامله قرارگيرند.

باوجود ايراد ذكرشده در بند (6)، نقل ملكيت و ثمن به مشتري و بايع، جوهره عقد بيع است، بنابراين تمليك، قصد انشاء ايجاب كنندهاي است كه ميخواهد مالي را از خود به ديگري منتقل كند.

تعاريف نظامهاي مورد اشاره با تعريف حقوقي بيع در قانون مدني ايران منطبق نيست بلكه از نقطه نظر تحليل حقوقي تعهد بر بيع است » مانند تعريف مذكور در ماده 1582 ق.م فرانسه« و با يك نگرش ديگر دلالت تعاريف مذكور در نظامهاي مزبور دلالت تضميني بر بيع است. زيرا التزام به تسليم مبيع يا تأديه ثمن به عنوان يكي از آثار بيع جزيي از معني مطابقي لفظ بيع است و ساير اجزا و آثار آن را شامل نميگردد.

چنانچه در تعاريف منصوص در نظامهاي حقوقي اروپاي صراحتاً مورد تصريح واقع نميشد ترتب ساير آثار بيع بر مبادلات فيمابين افرادي كه تحت نظامهاي مزبور خريد و فروش ميكنند با اشكال مواجه ميبود، مانند ضمان درك مبيع و ثمن براي بايع و مشتري. به همين دليل است كه قانونگزار فرانسوي به منظور احتراز از چنين مشكلي ناچار از بيان اين نكته شده كه پس از حصول تراضي مشتري مالك مبيع ميشود حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالي كه با تعريفي مشابه تعريف اماميه عقد بيع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالكيت مشتري بر ثمن ايجاد ميكند. ازنظر منطق حقوقي تعريف بيع در فقه اماميه از بيع با معناي مطابقي آن بسيار سازگارتراست. زيرا آنچه كه عليالاصول در وحله اول منشاء ايجاد رابطه حقوقي ميگردد، توافق دو اراده در انتقال مالكيت در شيء واحد است.

چنانچه چنين توافقي حاصل گردد رابطه اعتباري بايع بر مبيع تبديل به رابطه معنوي مشتري بر مبيع ميگردد.

با هر وسيله ممكن بايد شرايط لازم براي تحقق اين رابطه اعتباري در عالم خارج فراهم گردد. البته اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه قانونگزاران اروپايي شايد نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتيجه در تعريف بيع به ثمره عملي ناشي از توافق اعتباري عنايت داشته، تا مواردي را جزو مصاديق بيع برشمارند كه فيالواقع تحقق يافته و صورت خارجي پيدا كردهاند.

گفتار دوم : آيا تمليك بصرف انشاء عقد صورت ميگيرد يا اقدام ديگري لازم است ؟

الف- براساس نص قانون مدني ايران (بند1 ماده 362) مهمترين اثر از آثار عقد بيعي كه صحيحاً واقع شدهباشد، اين است كه به مجرد وقوع بيع، مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن ميشود. مشروط براينكه مبيع عين معين باشد. ولي اگر مبيع كلي باشد انتقال ملكيت با تسليم يا جداكردن مصداق از كلي صورت ميپذيرد.

صاحب منيهالطالب در تحليل بيع ميگويد كه بيع نفس تمليك به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنين است دلالت صيغه بر تمليك در مذاهب عامه.

ب- در نظامهاي حقوقي زير تسليم مبيع يا شرايط ديگر موجب انتقال ملكيت است نه صيغه عقد به تنهايي :

1ـ سوئيس :

طي ماده 184 قانون تعهدات سوئيس بايع تعهد ميكند درمقابل تعهد مشتري به پرداخت ثمن، مبيع را به او منتقل و تسليم نمايد. چنانچه مال در مزايده خريداري شود، برنده مزايده مال منقول از تاريخ مزايده مالك شناختهميشود. ليكن درمورد اموال غيرمنقول مالكيت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل ميگردد (ماده 235 قانون تعهدات).

2ـ آلمان :

ماده 433 قانون مدني آلمان وظايف اساسي بايع و مشتري را به شرح زير مقرر ميدارد :

- بايع به موجب عقد ملزم به تسليم مبيع و انتقال مالكيت به مشتري است.همچنين در بيع حقوق بايع ملزم به انتقال آن حق به مشتري است، اگر انتفاع از حق مذكور ملازمه با تسليم شيء داشتهباشد، بايع ملزم به تسليم آن شيء نيز هست. در انتقال مالكيت زمين لازماست كه حقوق متعلق بر زمين و انتقال آن در صورتي كه در قوانين برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاك ثبت شود (ماده 873 قانون مدني) تحصيل مالكيت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسليم مبيع توسط بايع به طرف ديگر دارد و تراضي طرفين در اين زمينه ضروري است. اگر مال پيشاپيش در تصرف طرفي باشد كه درصدد بهدست آوردن مالكيت است، صرف توان طرفين بر انتقال مالكيت كفايت ميكند (ماده 929 قانون مدني آلمان) .

3ـ آمريكا :

ماده 401- 2 قانون متحد تجارت مقرر ميدارد :

قواعد هريك از بندهاي اين ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هريك از بايع و مشتري و ساير خريداران يا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالكيت كالا قابل اعمال است بجز مواردي كه مقررهاي دلالت بر مالكيت دارد. تا آن حد كه در شمول مقررههاي اين بخش از قانون نباشد و مالكيت موضوعيت و اهميت پيدا كند، قواعد زير جاري ميگردد:

1- در قرارداد توافق بر فروش، مالكيت كالا را پيش از تعيين كالا براي اين قرارداد نميتوان منتقل كرد (501-2). مگراينكه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بايع با تعيين و تخصيص كالا، مالكيت محدودشده توسط اين قانون را تحصيل ميكند. هرگونه حبس يا شرط تحفظ مالكيت بر كالاي حمل شده يا تسليم شده، درواقع محدود به حق وثيقه يا مفاد شرط ميباشد. مشروط براينكه مقرره اين ماده و مقررههاي ماده مربوط به معاملات با حق وثيقه (ماده 9) جاري گردد، مالكيت بايع به هرطريق و با هر شرايطي بر طبق توافق صريح طرفين منتقل ميشود.

2- باوجود شرط تحفظ حق وثيقه و حتي باوجود شرط تسليم سند مالكيت درزمان و مكان ديگر، مالكيت درزمان و مكاني كه بايع عملاً با تسليم كالا تعهد خود را انجام ميدهد، به مشتري منتقل ميشود. مخصوصاً اگر حق وثيقه در بارنامه دريايي ارسال كالا، شرط شدهباشد:

الف) اگر قرارداد بايع را مجاز يا مكلف به ارسال كالا براي مشتري كرده ولي او را مكلف به تسليم در مقصد ننمودهباشد، مالكيت درزمان و مكان حمل به مشتري منتقل ميشود، ولي

ب) اگر تحويل در مقصد تكليف قراردادي باشد، با تسليم كالا در آن محل مالكيت منتقل ميشود.

3- بجز مواردي كه توافق صريح وجوددارد، هرگاه ميبايست تسليم بدون جابجايي كالا صورت گيرد :

الف) اگر بايع ميبايستي مدرك مالكيت را تسليم دارد، مالكيت در زمان و مكان تسليم مدرك به مشتري منتقل ميشود.

ب) اگر كالا درزمان انعقاد عقد پيشاپيش معلوم شده و بنانبوده مدركي تسليم شود، مالكيت درزمان و مكان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل ميگردد.

4- امتناع و خودداري مشتري از قبض و نگهداري كالا، چه موجه باشد چه نباشد، يا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالكيت را به بايع برميگرداند. بازگشت مالكيت به بايع به موجب قانون است نه به موجب عقد بيع.

باتوجه به ماده فوق تمليك گاه با تسليم كالا، گاه با تسليم سند مالكيت و گاه به حكم قانون صورت ميگيرد.

4- انگليس :

درقانون بيع كالا 1979 انگليس، مقصود از بيع به طور عام انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. ليكن زمان انتقال مالكيت به خريدار كاملاً به قصد طرفين بستگي دارد.گاهي اتفاق ميافتد كه طرفين دراين خصوص قصد مشخصي ندارند در اين حالت در قانون امارههايي وضع نمودهاند كه به جاي اراده طرفين اعمال ميگردد، مگراينكه از قرارداد قصد مخالف اماره مذكور استنتاج گردد.

بدين منظور در قسمت 18 قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند كه هركدام بهعنوان اماره قانوني برمورد خاص منطبق است، محلهاي جريان امارات فوق عبارتنداز : بيع كالاي ويژه، تسليم به شرط تاييد، تسليم به شرط خريد يا پس فرستادن كالا، بيع كالاي معين نشده، انتقال سهمالشركه تقسيم نشده در كالاي فله در اين خصوص لازماست شرط حفظ حق بايع داير بر تصرف در كالا در بخش 19 قانون 1979 مورد توجه قرارگيرد.

5- مصر :

بهطور كلي عقد بيع ناقل ملكيت است ولي از تعريف ماده 481 قانون مدني برميآيد كه بيع التزامي را برعهده بايع ميگذارد تا مبيع را به تمليك مشتري درآورد. در ماده 430 همان قانون آمدهاست كه،هرگاه ثمن موجل باشد بايع مجاز است شرط نمايد كه انتقال مالكيت به مشتري موكول به استيفاي كامل تمام ثمن باشد. حتي اگر تسليم مبيع پيشاپيش صورت گرفتهباشد. بنابراين اراده اشخاص در انتقال مالكيت مؤثر است.

هرگاه ثمن اقساطي باشد، متعاقدين مجاز هستند به تراضي بخشي از مبيع را نزد بايع باقيگذارند. درصورت عدم تأديه تمام اقساط به طوركامل، آن بخش از مبيع به عنوان عوض براي فسخ قرارداد به بايع داده شود.

در بيع منقول مالكيت همزمان با اجراي عقد منتقل ميشود و به استناد ماده 204 قانون مدني، مالكيت درمورد زمين (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل نميشود.

گفتار سوم – مبيع :

مقدمه :

پيش از آنكه به اين موضوع بپردازيم لازم است مصاديق و انواع مال را بشناسيم. فقه اماميه مال را به پنج قسم تقسيم نمود.

1ـ عين : عبارت از اشياي مادي داراي وجود فيزيكي ملموس و خارجي است، مثل خانه، ماشين، كتاب، تلفن.

2ـ منفعت : نفعي است كه از عين حاصل ميگردد و خود عين پس از انتفاع باقي ميماند مثل بهرهاي كه مستأجر از مورد اجاره ميبرد، منفعت جدا از عين قابل تمليك به ديگري است.

3ـ انتفاع : نوعي منفعت غيرمادي است كه قابل تمليك به ديگري نيست، بلكه منتقلاليه يا ذينفع فقط حق بهرهبرداري دارد يعني اباحه انتفاع. مثل عاريه، مستعير ميتواند درحدود اذن از مال مورد عاريه بهرهبرداري كند ولي مالك نفع آن نميباشد. مانند عاريه گرفتن ماشين براي رساندن بيمار به درمانگاه يا استفاده از آن در مراسم عروسي.

4ـ حق : مثل حق شفعه، حق خيار، حق تحجير كه قابليت تبديل به ارزش اقتصادي دارد، صاحب حق مالك آن است.

5ـ ذمه يا دين : تعهدي كه بر ذمه متعهد به نفع ديگري قرارميگيرد، از حيث انتساب به بستانكار طلب و انتساب به بدهكار دين ناميده ميشود. مانند مهريه زوجه پيش از مطالبه و وصول، دين است بر عهده زوج.

با توجه به مقدمه فوق مبيع را در نظامهاي مختلف بررسي مينماييم.

عين :

نظامهاي مختلف حقوقي در مبيع شناختن عين اتفاق نظر دارند.

ماده 338 قانون مدني ايران واژه عين را در تعريف مبيع قيد نموده و مبيع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال ديگر را كه خارج از طبقه عين باشد، بيع نميداند. از آن جمله است فروش منافع كه در قالب تمليك منفعت (عقداجاره) مطرح ميشود.

با اندك توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلي، درمييابيم كه فروش سرقفلي، حق تأليف، حق اختراع و نظاير آن مصطلح است ولي از قانون مدني به دليل حصر مبيع به عين نميتوانيم اينگونه انتقال را بيع بناميم. اين در حالي است كه جامعه گرايش به بيع شناختن آن دارد. نفس اين قبيل روابط در چارچوب ماده 10 قانون مدني تحت عنوان قراردادهاي خصوصي معتبر و لازمالاتباع است. عين در حقوق ايران انواع مختلف دارد (ماده 350 قانون مدني).

الف- عين معين يا شخصي :

منظور از آن مالي است قابل لمس، قابل اشاره كه در حين عقد موجوداست و به آن عين شخصي و خارجي نيز گفتهاند. در كامنلا به آن «Identified goods» يا Personal chattels نيز اطلاق شدهاست و به كالايي گفتهميشود كه اختصاصاً براي ايفاي تعهد در عقد بيع تعيين گرديده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگليس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عين منقول به قابل رويت بودن نيز تحت عنوان عين شخصي اشاره شدهاست. مصاديق آن را حيوانات، اسباب و اثاثيه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچيز ديگري كه بتوان به آساني آن را از جايي به جايي ديگر نقل نمود، برشمردهاست.

حقوق ديني (ذمه) از قبيل، سهمالشركه، وثيقه، قرض، سفته و ساير اسناد تجاري بارنامه، بيمهنامه، حق اختراع، حق تأليف، حق ثبت علايم و ساير اموال غيرمادي از تعريف كالا خارج ميباشند. چون قابل لمس نيستند به آنها كالا اطلاق نميشود. از اين عبارات برميآيد كه در فروش كالا براساس شرايط سي.اند.اف (C&F)، كالا فروخته ميشود نه اسناد و مداركي كه براي وصول ثمن به بانك دادهميشود. در عمل بايع مدارك را به بانك تحويل ميدهد و اين مدارك درواقع مبين اقدامات مربوط به حمل، و بيمه كالا به مقصد تعيين شده، و تحويل به مشتري است.

هرگاه تمام يك عين معين به يك مالك تعلق داشتهباشد آن را مفروز و درصورت تعدد مالك بر عين واحد، آن را عين مشاع مينامند. عين مشاع مال واحدي است كه چند مالك در آن شريك هستند و نميتوان سهم هر شريك را در عالم خارج از يكديگر تميز داد. هر ذرهاي از اجزاي عين معين مشاع، متعلق حق تمام شركا است، هيچ شريكي نميتواند ادعا كند كه بخش معيني از عين سهم اختصاصي اوست، مگراينكه به توافق يا به اجبار افرازشود. تعيين سهم هريك از شركا اعم از عين و منافع تابع قواعد تقسيم مال مشترك است (ماده 43 قانون اجراي احكام مدني). آيا همين قاعده درمورد كالا در تعريف بيع در كامنلا نيز جريان دارد؟ به عبارت ديگر آيا سهم مشاع يك شريك را هم ميتوان مستقلاً كالا ناميد؟ بيع سهم مشاع از قبيل ربع، ثلث و نصف برطبق قانون معتبر ميباشد.

درحقوق انگليس سهم مشاع از كالا را ميتوان به هركس فروخت، و با صالاحاتي كه در سال 1995 (دربند 1 ماده 61 قانون بيع كالا) به عمل آوردهاند فروش سهم مشاع پذيرفته شدهاست. برحسب ماهيت مال مشترك اين قاعده وقتي جاري ميگردد كه مبيع عين باشد. وقتي كه در قراردادي هم خدمت و هم فروش مواد براي ساخت مطرح باشد، اين ترديد وجوددارد كه آيا قرارداد مذكور را ميتوان تابع قانون بيع كالا دانست يا خير؟

ب – كلي :

مالي است كه افراد عديده آن در خارج موجوداست. هنگام بيع اوصاف يا مقدار آن ذكر ميشود. ليكن هنگام تسليم بايع بايد فردي از آن را معين كند كه داراي وصف، جنس و مقدار معهود باشد.

به هنگام ذكر وصف و جنس و مقدار مبيع، كالا براي قرارداد بيع تعيين نگرديده و جدا نشدهاست بلكه در ذهن و نظر متبايعين نقش بستهاست. نمونه اينگونه اموال در عالم خارج فراوان است، و هريك را در مقام ايفاي تعهد ميتوان جاي ديگري تسليم كرد. به اين قبيل اموال مثلي هم ميگويند.

در عرف بازرگاني كالايي مانند شكر كه در كيسههاي 50 كيلويي بستهبندي شده نيز مثلي گفته ميشود، اگرچه ممكن است خصوصيات شكر موجود در يك كيسه با خصوصيات محتويات كيسه ديگر از لحاظ مشخصات فني كاملاً يكسان نباشد. براي شناسايي اموال مثلي در كامنلا دو معيار وجوددارد : يكي وجود عرف و عادت تجاري در دادوستد آن كالا و ديگري تراضي طرفين.

متعاقدين ميتوانند كالاي غيرمثلي را با تراضي و توافق خويش مثلي Fungible به حساب آورند. دراين حالت محاكم موظفند شرايط تراضي را اعمال نمايند. درصورت نبود توافق محكمه فقط به عرف و عادت تجاري اكتفا خواهدكرد.

ج) كلي معين يا در حكم عين معين :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معين از مالي است كه تمام اجزاي آن مثل يكديگرند، آن مال نيز درحكم عين خارجي است. مثل يك كيلو شكر از يك كيسه صدكيلويي كه براي بايع و مشتري معلوم است. اين قبيل اموال را كلي معين مينامند. وقتي مقدار معيني از كلي معين به مشتري فروخته ميشود، بدين معني نيست كه مشتري مالك مشاع سهمي از كلي است. بايع ميتواند مقدار معين را از كلي معين جدا و به عقد بيع مذكور تخصيص دهد. از اين رو ميان مال مشاع و كلي معين تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتري درتمام ذرات مال مذكور به نحو اشاعه منتشر است و در كلي معين، پس از جداكردن مصداق از كلي، همان مقدار جداشده به ملكيت مشتري درميآيد.

با توجه به تقسيم عين به شخصي و كلي و كلي معين، درمورد فروش هواپيما و كشتي و قطار و ساير وسايل نقليه موتوري، اين سؤال مطرح ميشود كه آيا نقل و انتقال آنها تابع قواعد بيع است واين قواعدبراي انتقال آنها كافي است ؟

اصل 43 قانون اساسي جمهوري اسلامي، هواپيما، كشتي و قطار را در مالكيت عمومي و بخشهاي دولتي ميداند. اشخاص خصوصي نميتوانند نسبت به بيع آنها اقدام نمايند. انتقال مالكيت اين قبيل اموال تابع تشريفات خاص است و صرف احكام بيع براي انتقال آنها كافي نيست. تسليم و تصرف اين قبيل اموال بدون رعايت تشريفات خاص موجب انتقال مالكيت نميشود. از اين رو، اين اموال سند مالكيت دارند و نقل و انتقال آنها بايد به ثبت برسد.

ماده 2 قانون هواپيمايي كشوري مصوب 1328 ثبت مالكيت و تابعيت هواپيما را مطابق قواعد آييننامهاي تجويز نموده كه در سال 1343 به تصويب رسيد ماده 2 آييننامه مذكور ثبت مالكيت هواپيما را در دفتر ثبت هواپيما كه در سازمان هواپيمايي كشوري نگاهداري ميشود، الزامي دانستهاست.

ماده 8 تا 28 قانون دريايي ايران مصوب 1343 ثبت انتقال و معامله كشتي را تابع مقررات آييننامه ثبت انتقالات و معاملات كشتي مصوب 1344 قراردادهاست.

به موجب ماده 1 آييننامه مذكور، ثبت كليه انتقالات و معاملات و اقاله راجع ره كشتيها اعم از عين و منفعت را اجباري و منحصراً به وسيله دفاتر ثبت اسنادرسمي كه طبق مقررات اين آييننامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك اجازه مخصوص خواهندداشت، ممكن ميداند بنابراين ثبت اسناد معاملات كشتي عيناً تابع مقررات مربوط به ثبت اسناد رسمي است (ماده 3). همچنين است خريدوفروش وسايل نقليه موتوري (خودروها) ديگر.

گفتار چهارم – آيا بقايا واعضاي بدن انسان ميتواند مبيع باشد ؟

در بسياري از كشورهاي غيراسلامي بقايا و اعضاي بدن انسان به نحو قانوني فروختهميشوند. آيا تمليك اعضا در چارچوب قواعد عام بيع يا قواعد بيع كالا صورت ميگيرد؟ درقانون مدني ايران قاعده خاص يا ماده صريحي كه اعضاي بدن انسان را قابل تمليك از طريق بيع بشناسد وجودندارد. ليكن درجامعه شنيده ميشود كه ولي يا وارث شخصي كه در حال مرگ معزي است، اعضاي بدن او را به بيماران نيازمند اهدا ميكند.پيوند اعضاي بدن انسان مثل كليه، قلب، چشم و … به بيماران نيازمند در حال تحول بوده و فرهنگ مبادله آن شكل گرفتهاست. فروش برخي ديگر از توليدات بدن انسان، مثل خون و مو كاملاً پذيرفتهشدهاست. دربرخي از كشورها دادوستد آن را تابع قواعد بيع كالا ميدانند. گاهي شنيدهميشود كه به عنوان مال مورد سرقت قرارميگيرد. نميتوان انكار كرد كه بدن انسان مرده ماليت نداشته و قابل تملك نميباشد. هنگامي ميتوان از توليدات بدن انسان به عنوان مبيع معامله كرد كه شخص زنده باشد، مثل انتقال يا اهداي خون كه توسط سازمان انتقال خون به شخص نيازمند فروخته ميشود. يا موي سر كه براي ساخت كلاهگيس دادوستد ميگردد. ولي در كشورهاي غيراسلامي، اعضاي بدن شخص در حال موت كه قابليت پيوند به بدن انسان ديگر را داشتهباشد با دارا بودن اوصاف و شرايط مال از قبيل داشتن نفع عقلايي و ارزش مبادله و مشروعيت در شرايط خاص مورد دادوستد قرارميگيرد. در كشور ما قانونگزار تحت عنوان قانون پيوند اعضاي بيماران فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است، مصوب 17 فروردين 1379 به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي اجازه دادهاست، تحت شرايط خاص مندرج در ماده واحده پيوند اعضاي بدن انسان فوت شده برطبق نظر كارشناسان خبره اقدام نمايد.

گرچه اعضاي بدن انسان مثل ساير اموال از قبيل لوازم خانگي و البسه و اغذيه نيست كه به حد وفور در بازار يافت و مبادله شود، ولي در شرايط خاص و در نوع خود قابليت مبادله دارد. چون به سرعت فاسد ميشود، براي نگهداري تا زمان مصرف به محيط، ابزار و شرايط خاص نياز دارد تا پس از ابتياع مصرف آن براي منتقلاليه نافع بوده و نجات وي را از خطر مرگ به دنبال داشتهباشد. راجع به فروش خون نظر فقهاي عظام براين است كه اگر خون عرفاً داراي ماليت بوده و منافع حلالي داشتهباشد كه در معامله مورد قصد قرار ميگيرد، فروش آن اشكالي ندارد.

استعمال الفاظ «داراي ماليت» و «منافع حلال» و «وجود قصد» و «فروش» در پرتو معاني عرفي آنها صراحت و دلالت بر جواز بيع دارد، و نقل و انتقال آن تابع مقررات بيع است.

مشاراليه درمورد پيوند اعضا نيز ميفرمايد اگر شخص بخواهد عضوي از اعضاي بدن خود مثلاً كليه را به ديگري بدهد و يا وصيت كند كه بعداز مرگ او آن عضو در مقابل پول يا مجاني برداشته و به ديگري دادهشود، در صورتي كه نجات مسلماني (ازمرگ) متوقف بر دريافت آن عضو باشد، يعني راه نجات آن مسلمان منحصر در دادن عضو به او باشد و تهيه آن از غيرمسلمان هم ممكن نباشد، اشكالي ندارد (مسئله 24 ضميمه).

اگرچه حكم مذكور بيشتر در مقام بيان جواز و حليت پيوند اعضا در شرايط خاص و استثنايي است، ومعني عرفي الفاظ به كار رفته افاده بيع نميكند، لكن در توجيه آن ميتوان گفت كه جواز بيع و فروش خون يا مو بدين علت است كه بدن انسان قادر است به جاي خون برداشتهشده يا موهاي چيدهشده، ظرف مدتي دوباره آن را بسازد و نمو كند. زايش و نمو مجدد آنها و عدم اضرار به نفس مبادله اين قبيل اشياء را در قالب بيع توجيه ميكند. ولي درمورد ساير اعضاي بدن از قبيل كليه، قلب، چشم وضع به گونة ديگري است زيرا با برداشتن كليه يا قلب يا چشم كه امكان ايجاد مجدد آنها وجود ندارد و نقصي كه بر بدن اهداكننده وارد ميشود بطور طبيعي قابل جبران نميباشد، قطع اعضاي مذكور از شخص زنده يا اضرار به نفس محسوب و يا منجر به قتل نفس ميگردد. از اين رو قانونگذار در ماده واحده مصوب 1379 پيوند اعضا را به گونهاي تجويز نمودهاست كه به هيچوجه افاده بيع نميكند. ماده واحده به شرح زير است:

«بيمارستانهاي مجهز براي پيوند اعضا پس از كسب اجازه كتبي از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي، ميتوانند از اعضاي سالم بيماران فوتشده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان برطبق نظر كارشناسان خبره مسلم باشد، به شرط وصيت بيمار يا موافقت ولي ميت جهت پيوند به بيماراني كه ادامه حياتشان به پيوند عضو يا اعضاي فوق بستگي دارد، استفاده نمايند.

استفاده از اعضا يا برداشتن آن دربرابر وجه نقد يا رايگان به معني خريد و فروش آن نيست. ولي درصورتي كه اعضاي مذكور ماليت و نفع عقلايي داشتهباشند، مشروعيت استفاده از آن هم درفقه و هم از سوي قانونگزار اعلام گرديدهاست. تمهيداتي كه در تبصرههاي منضم به ماده واحده مذكور پيشبيني گرديده و دخالت وزارت بهداشت (دولت) و تشكيل تيمهاي كارشناسي خبره براي تشخيص مرگ مغزي را به صورت جدا از تيم پيوند اعضا مقرر نموده از باب رعايت و حفظ نظم عمومي و براي جلوگيري از سوءاستفاده از اعضا جوارح انسان وضع گرديدهاست.

اهداكننده در مقام احسان و اقدام به يك امر بشردوستانه و خداپسندانه و انجام عملي نيك و پسنديدهاست نه در مقام مبادله عضو در برابر مال ديگر (اعم از عين و وجه نقد) و دريافت عوضي معادل ارزش اقتصادي آن از گيرنده عضو. لذا قواعد و احكام بيع برآن جاري نميگردد.

قانون مجازات اسلامي كه در مقام بيان مجازات ورود جراحات بر بدن ميت است، درماده 494 خود عمل مذكور را مستوجب پرداخت ديه ميداند و در تبصره همان ماده اضافه ميكند كه «ديه مذكور دراين ماده به عنوان ميراث به ورثه نميرسد، بلكه مال خود ميت محسوب شده و بدهي او از آن پرداخت ميگردد و در راههاي خير صرف ميشود». قانونگزار در تبصره 3 ماده واحده مصوب 1379 تيم پزشكي پيوندكننده را از جهت جراحات وارده بر ميت از شمول ماده 494 قانون مجازات اسلامي خارج و از پرداخت ديه معاف نمودهاست. با ملاحظه مواد ذكرشده، مسايل زير مطرح ميباشد :

يك – عضوي كه از ميت قطع و براي پيوند استفاده ميشود ملك چه كسي است و درصورت وجود عوض براي آن، عوض از آن كيست؟

دو – موافقت ولي ميت ازنظر حقوقي چه جايگاهي دارد؟

سه – ديه مذكور در ماده 494 قانون مجازات اسلامي به چه دليل مال خود ميت محسوب ميشود؟ آيا فوت پايان شخصيت فرد و موجب قطع مالكيت و انتقال قهري اموال و حقوق به ورثه نميباشد؟

اينك پاسخ سؤالهاي مطروحه :

نظربه اينكه عدم تعرض به بدن انسان از جمله حقوق اوست فلذا جرح يا قطع اعضا يا تراشيدن موي سر تجاوز به اين حقوق به معني هتك حرمت است كه درحقوق كيفري از موجبات قصاص و ديه است. اين حكم از قاعده رعايت تكريم و حرمت بدن انسان ناشي ميگردد. لكن براي رفع اين محظور كافي است كه ترتيبي اتخاذ شود تا درمقام اهدا و قبول اعضاي پيوندي به انسان اهانت نشود و او را خوار و خفيف ننمايند. انسان زنده نسبت به بدن خود هركاري را كه به مصلحت او بوده و نهي شرعي برآن واردنشده است و داراي هدف عقلايي باشد، ميتواند انجام دهد. نهي وارده درمورد قتل نفس و مرتبط با قاعده عام لاضرر است. بنابراين انجام عملي كه موجب اضراربه نفس و نقص بر بدن باشد ممنوع است. اذن شخص درحال حيات و وصيت او براي تصرف بعداز فوت به شرطي نافذ است كه جنبه اذلال به نفس نداشتهباشد.

حرمت ميت مثل حرمت انسان زنده است. بنابراين مثله كردن يا تشريح بدن ميت عليالاطلاق جايز نيست، جز در موارد خاص مثل شناخت علت مرگ و قاتل و اثبات حقوق ورثه براي قصاص و ديه وتشخيص حيات يا فوت حمل. منشأ جواز ورود جراحت و قطع عضو ميت به شرح زيراست.

1ـ بموجب وصيت :

اذن در انتفاع از بدن او اعم از رايگان و غيرآن به منظور توسعه و تعليم علم طب با حفظ مسؤوليت انتفاع برنده نيست به ديه وارش آن يا سقوط مسؤوليت وي جايز است. زيرا شخص در مقام اخذ تصميم راجع به بدن خود نسبت به ديگران مقدم است، اذن ولي او از باب قائممقامي مثل اذن اوست.

2ـ قاعده اهم و مهم :

اگرمصلحت مهمتري مثل حفظ حيات انساني ديگر متوقف بر قطع عضو ميت و پيوند آن به وي دربين باشد، دراين صورت حرمت قطع عضو از باب تزاحم با مصلحت حفظ حيات فرد ديگر، ازبين ميرود و برداشتن عضو مورد نظر جايز ميشود. دراين حالت اضطرار مانع شرعي را رفع ميكند. «الضرورات تبيح المحذورات»

3ـ اذن ولي امر مسلمين :

درصورتي كه مصلحت امت اسلامي ايجاب نمايد كه عضوي از ميت برداشته و براي نجات حيات انسان ديگر استفاده شود، دراين صورت اذن ايشان مثل اذن ولي ميت است. بدون شك اعضاي بدن تماميت وجود انسان را تشكيل ميدهد، چنانچه قطع آن موجب بيرون رفتن جان و قتل او گردد، حتي با اذن او قطع عضو جايز نيست. زيرا مؤمن حق ندارد با اذن خود موجبات قتل خويش را فراهم نمايد اگر با قطع عضوي حيات او دوام يابد، مقتضاي قاعده تسليط (الناس مسلطون علي اموالهم و انفسهم) جواز قطع عضو است. پس او ميتواند اذن دهد كه رگهاي اضافي دست و پاي او را بردارند و رگهاي مسدودشده شخص ديگر را عوض نمايند يا يكي از چشمهايش را درآورند و يا بخشي از پوست يا گوشت او را به جاي ديگر بدن پيوند زنند. تنها معياري كه بايد مراعات شود نهي اضرار به نفس است و عمل بايد هدف عقلايي، معنوي و مادي و مالي داشتهباشد.

سؤال اين است كه اين اجزا و اعضا نسبت به شخص چه وضعيتي دارند. آيا مال محسوب ميشود؟ اگر مال است ملك چه كسي است؟

اشخاص نيازمند براي بهدست آوردن اعضاي بدن پول ميپردازند يا مالي را با آن معاوضه ميكنند چراكه از نظر عقلا داراي ارزش است و قابليت دادوستد دارد. بنابراين مالكيت داشتن آن را به هيچوجه نميتوان انكاركرد. چون داراي منافع عقلايي است، كافي است كه مشروعيت آن مطابق قواعد بيان شده محقق باشد. تنها پاسخ به اين سؤال باقي ميماند كه اعضا ملك چه كسي است؟

هريك از اعضاي بدن متعلق به مجموعهاي است كه تماميت وجود انسان را تشكيل ميدهد، و تعرض به اين مجموعه به تماميت آن صدمه ميزند. از طرفي اعضاي بدن ملك محسوب نميشود. درعين حال كه داراي ارزش مالي است ملك كسي نيست ولي ميتوان آن را به تمليك داد. كافي است عضو موردنظر تحت يد و امر او باشد تا بتواند به ديگري دهد. اختيار اين امر بااوست. تحت يد و امر او بودن به مفهوم ملك او نيست.

چون تحت يد و امر اوست پس اختيار دارد كه آن را واگذاركند. درمقام مبادله عوض هم براي اوست و به او تعلق دارد.

اين نتيجه با اين قاعده كه مرگ نقطه پايان شخصيت انسان است و ديگر مالك نميشود منافات دارد. زيرا تمام دارايي اعم از مثبت و منفي به تركه تعلق ميگيرد و به طور قهري به مالكيت متزلزل ورثه درميآيد. به همين دليل عوضي كه در مقابل اخذ عضو حاصل ميشود ملك كسي نيست و فقه اسلامي آن را از آن ميت ميداند و تماميت جسمي بدن او ملاك اين تعلق است نه شخصيت حقيقي او براي مالك شدن.

اختيار تماميت بدن كه در يد اوست تنها با اذن يا وصيت او انتفاع ديگران از آن اعضا را مباح ميسازد. لذا در اين حالت مطابق وصيت او عمل ميشود.

درصورت فقدان اذن يا وصيت، اذن ولي به جاي اذن او مؤثر واقع ميگردد چراكه ولي قائممقام اوست. درصورت فقدان ولي يا درصورت وجود مصلحت مهمتر، اذن ولي امر (حاكم) جانشين آن ميگردد. رضايت و تصميم ايشان قائممقام تصميم مولي عليهم است.

عضوي كه بطور رايگان يا معوض با اذن هريك از اشخاص فوق برداشتهميشود، به كسي تعلق ميگيرد كه براي حفظ حيات او عضو مذكور از بدن ميت گرفتهشدهاست و اين عضو بعد از پيوند تماميت جسماني او را تشكيل ميدهد. مثل آن است كه عضو بدن او شدهاست و ميتواند به ديگري هم بدهد، تا از آن استفاده كند، و برآن تسلط مييابد. بنابراين عضو مذكور به تملك او درميآيد و ميتواند به تمليك هم دهد.

ظاهر امر مثل آن است كه همانند بيع مبادله مال به مال صورت گرفتهاست. حتي اگر آن را بيع هم بدانيم چنين مبادلهاي جايز است. چگونه ميتوانيم بگوييم كه بدن او ملك وي نيست. پس چرا معاوضه صورت گرفته و چرا عوض را اخذ كردهاست و به چه دليل خريدار مالك ميشود؟

به ناچار بايد گفت كه اعضاي بدن قابليت معاوضه و ارزش مبادله دارد. هرمالي كه قابليت معاوضه داشته باشد طالبين آن تلاش خواهندكرد يا از طريق بيع يا هبه يا صلح آن را تملك نمايند. خواه معوض باشد يا بلاعوض. درحقيقت اين نقل و انتقال ميتواند بيع هم باشد كمااينكه ميتواند هبه يا صلح هم باشد. بنابراين صحت و اعتبار بيع را لازم دارد تا مبيع بتواند ملك مشتري شده و آنگاه به او پيوند زدهشود. لذا ناگزير بايد اعضا و توليدات بدن انسان را ملك خود او اعتبار كرد تا شايستگي اخذ عوض دربرابر دادن آن عضو را بهدست آورد و مشمول حديث نبوي مشهور گردد.

چرا كه اگر عضو ملك او نباشد، بيع براي او واقع نميشود و استحقاق دريافت عوض را هم ندارد، بلكه براي مالك حقيقي واقع شده و عوض از آن او ميگردد (مواد 197 و 247 و 841 قانون مدني)

عضو يا توليدات بدن تحت امر و سلطه و يد دهنده آن است و با اذن يا وصيت او به ديگري انتقال مييابد.

درصورت فقدان اذن يا وصيت، اذن قائممقام (ولي يا حاكم) جايگزين اذن وي ميگردد. تركهاي كه به وارث ميرسد يا مالي است كه در حين فوت مورث موجوداست يا اموالي كه سبب تملك آن به وسيله مورث يا وصي ايجاد گرديده وبعد از فوت او به تركه افزوده ميشود و جزء دارايي اوست، و به وارث ميرسد. كما اينكه اگر مورث يا موصي براثر وقوع جرمي فوت نمايد ضرر و زيان ناشي از جرم از حقوق ورثه است و درزمره اموال موصي نيست، ولي ديه ناشي از اين جنايت جزء تركه است و در تعيين دارايي به حساب ميآيد. چنانكه ملاحظه ميشود قواعد كلي ارث و وصيت دلالت بر تعلق ديه به تركه و النهايه به وارث دارد. ليكن مبناي عدم تعلق ديه جنايت وارده بر ميت به وارث اجماع فرقه و روايت خاصي است كه از معصومين (ع) نقل ميشود. ديه مذكور از آن ميت است و براي او صدقه دادهميشود و به ميراث ورثه نميرود و به بيتالمال هم داده نميشود، لذا از قواعد و اصول كلي فوقالذكر تبعيت نمينمايد.

گفتار پنجم – بيع اموال غيرمنقول تبعي يا غيرمنقولي كه به تبع اعمال انسان منقول ميشود.

آن دسته از نظامهاي حقوقي كه بيع را مختص كالا ميدانند، مثل كامنلا و برخي از كشورهاي اروپايي مثل سوئيس، در تعيين تكليف برخي از اشياء و تعميم احكام بيع برآنها با مشكل مواجه ميباشند. اين قبيل اموال را در دستهاي خاص قراردادند و با فراهم بودن شرايط خاص حاكميت قواعد بيع كالا را برآن به ناچار پذيرفتند.

براي اين منظور در وصف كالا يك قاعده كلي را پذيرفته و آن را شامل تمام اشيايي ميدانند كه درزمان تعيين و تخصيص به عقد بيع حتي اشيايي كه به طور خاص ساخته ميشوند، بايد منقول باشند. مستثنيات اين قاعده عبارتند از حقوق ديني، اسناد وثائق سرمايهگذاري كه نميتوانند مبيع واقع شوند. معني و مفهوم كالا را به اشيايي از قبيل نتايج حيوان قبل از ولادت، غلات كشت شده در زمين پيش از برداشت و اشجار ماداميكه در زمين ريشه دارند، تعميم دادهاند. در زمان تخصيص اشيا به قرارداد معين، اشياي مذكور بايد منقول شوند، يعني از زمين جداگردند. مثل سنگ معدن پس از استخراج و ميوهها پس از چيدن و زراعتهايي كه به طور منظم درفصل معين كشت و درفصل مشخص برداشت ميشوند، از قبيل گندم، جو، ذرت، سيبزميني، گوجهفرنگي، پياز اين قبيل اشيا را منقول به حساب ميآورند. همچنين برخي از زراعات مثل يونجه، علوفه و غيره را كه نظم خاصي ندارند نيز منقول به حساب آوردهاند. درختهاي جنگلي خودرو كه كسي آن را غرس نكردهاست و پس از جداشدن از زمين و سنگ معدن پس از استخراج كالا به حساب ميآيند نه پيش از قلع و استخراج و برداشت و غيره. رويه قضايي دراين قبيل مسايل در اين كشورها متشتت است.

اگر درعقد بيع فروشنده ملزم به جداكردن آن شدهباشد محاكم گاهي آن را بيع كالا محسوب نمودهاند. ولي اگر خريدار متعهد به جداكردن و كندن آن شدهباشد محاكم آن را مشمول احكام بيع كالا دانستهاند. درعين حال برخي از محاكم موضوع اين قبيل قراردادها را بيع ندانستهاند مگراينكه فوراً از زمين يا معدن جداشدهباشند.

درمورد اسباب و وسايل منصوب در بنا نيز با مشكل مواجه ميباشند. ماده 107-2 قانون متحد تجارت امريكا (UCC) موارد فوق را دستهبندي و به شرح زير مقررداشتهاست :

1ـ بيع موادمعدني و مشابه آن (ازجمله نفت و گاز) يا ساختمان، يا موادي كه بايد از زمين جداشود، درصورتي بيع كالا محسوب ميشود كه فروشنده آن را از زمين جدا كند. ماداميكه جدا نشدهاند، بيع كالاي موجود نافذ نخواهدبود بلكه به عنوان تراضي بر فروش (بيع كالا در آينده) محسوب ميگردد.

2ـ قرارداد ناظر به انجام بيع، غلات و هر چيزي كه به زمين متصل است و بدون لطمه اساسي به آن قابل جداشدن از زمين باشد و همچنين چوب درختان در چارچوب مفاهيم اين قانون Agreement to sell ميباشد و اعم از اينكه توسط فروشنده از زمين جداشدهباشد يا توسط مشتري، بيع كالاي موجود محسوب نميشوند.

3ـ حقوق اشخاص ثالث كه قانون ثبت املاك و مستغلات براي آنها مقررداشتهاست بر مفاد مقررههاي اين ماده حاكم است. ابتدا قرارداد انجام بيع به عنوان سند انتقال منافع به ثبت ميرسد، اين امر به منزله ابلاغ به ثالث راجع به حقوق مشتري به موجب عقد مذكور محسوب ميگردد.

نتيجه اين دستهبندي به تشخيص اينكه بيع كالاي موجود است يا به Future Sale منتهي ميگردد و بيع ساير اموال در صورتي كه بدون ورود خرابي اساسي قابل جداشدن باشند، مشمول مقررات بيع كالا ميگردند.

خرابي يا لطمه اساسي مذكور دراين مواد، يكي ديگر از مشكلات تفسير است. تشخيص اينكه چه مقدار خرابي اساسي تلقي ميشود، برعهده محاكم است كه حدود آن را تعيين كنند. مثلاً اگر بتوان ماشينآلات كارخانهاي را به وسيله بازكردن پيچها و جدانمودن آن از مقر خود با جرثقيل جابجا كرد به طوري كه به آن خرابي اساسي وارد نشود و در محل جديد نصب گردد، مشمول قواعد بيع كالا خواهدبود. عين اين قانون آن است كه فاقد ضابطه مشخص و مرز روشن ميان بيع كالا و قرارداد فروش و خدمات از يكديگر است.

هنديها نيز به تبعيت از كامنلا، بجز حقوق ديني، هرمال منقولي كه به پول مبادله شود مشمول مقررات بيع كالا ميدانند. اين قبيل نظامها براي تشخيص و تميز حقوق متبايعين به لفظ كالا قيدي افزوده و به شرح زير دستهبندي نمودند.

1ـ كالاي معين (Identified Goods):

محاكم لفظ «معين» را براي دسته خاصي از كالا بهكاربردهاند و مقصود از آن تعيين و تخصيص كالا در زمان انعقاد عقد بيعي است كه درحال وقوع و قرينهاي است كه كالاي مذكور به اين بيع تعلق دارد. لذا اين نام مختص كالاي موجوداست. بايع با انجام اقداماتي نظير آماده كردن براي حمل و تحويل به شركت حمل و نقل، آن را به عقد بيع موردنظر تخصيص ميدهد.

2ـ كالاي آتي (Future Goods):

كالايي است كه نه درزمان انعقاد عقد بيع وجوددارد و نه براي اين عقد تعيين شده است، مثل كالاي كلي مادامي كه براي قرارداد مذكور تعيين و جدانشده باشد، كالاي آتي تلقي ميگردد.

3-كالاي موجود (Existing Goods):

اين اصطلاح درمواد مختلف قانون متحد تجارت آمريكا بهكاررفتهولي تعريف مشخصي براي آن وجودندارد و به كالايي اطلاق ميشود كه فيالحال تحت يد بايع ميباشد.

4- كالاي مثلي (Fungible Goods):

اين قبيل كالاها برحسب ماهيت خويش و يا به اقتضاي عرف تجاري، مثل و مانند فراوان در بازار دارد. درمقابل اين اصطلاح واژه Unique بهكار ميرود و به معني منحصربه فرد بودن و به اصطلاح قانون مدني قيمي است، امثال آن در بازار يافت نميشود.

متبايعين ميتوانند با تراضي كالاي غيرمثلي را مثلي محسوب دارند، درصورت عدم ذكر تراضي مذكور درعقد، محاكم با توجه به ماهيت كالا و عرف تجاري حكم خواهندداد.

درقانون بيع كالاي هندوستان، الكتريسيته، انرژي، آب، گاز، حق ثبت، علائم تجاري و حق انتشار سهام و اوراق بهادار در زمره كالا آوردهشدهاند. چه فيالحال موجود باشند و چه در آينده.

كنوانسيون بيع بينالمللي كالا عليرغم بهكاربردن لفظ كالا بيع بر كالاهايي كه مصارف خانگي دارند، بيع در حراج، بيع ناشي از اجراي قانون، بيع سهام و اوراق بهادار، بيع كشتي، سفائن و هواناوها و وسايل نقلية هوايي و برق را مشمول مقررات خود نميداند (ماده 2كنوانسيون).

گفتار ششم- بيع حقوق مالي :

در كاميلا قواعد بيع كالا و اموال غيرمنقول از يكديگر جداشدهاست. دربرخي از كشورها مثل ايران قواعد بيع براي اموال منقول و غيرمنقول يكسان است جزاينكه معاملات غيرمنقول بايد به ثبت برسد. دراين نظامها مبيع عين مادي است، احكام بيع را برفروش حقوق و منافع جاري نميدانند.

پارهاي از كشورها مثل آلمان و مصر حقوق مالي را مشخصاً مبيع دانسته و دادوستد آن را تابع مقررات بيع قراردادهاند، ماده 418 قانون مدني مصر درتعريف بيع به حق مالي تصريح نمودهاست.

«البيع عقد يلتزم به البايع ان ينقل المشتري ملكيه شيئي او حقاً مالياً اخر في مقابل ثمن نقدي» قانون جديد مصر در مقايسه با قانون قديم دو تغيير عمده دارد :

اول- تملك حقوق مالي همانند تملك عين و انتقال آن با بيع جايز است مثل حق انتفاع، حق ارتفاع، حق مستأجر در مال موقوفه، و همچنين حقوق شخص به صورت حواله حق، مالكيتهاي ادبي، فني، صنعتي با بيع به ديگري منتقل ميشوند.

دوم- ثمن لازم است نقد باشد، فقه عامه ثمن را اعم از نقد و غيرنقد ميداند و قانون مدني با حصر خود در ثمن نقد از اين قاعده عدول كرده و از اختلاط قواعد معاوضه، تسعير و تهاتر با بيع پرهيز نمودهاست.

ماده 471 قانون مدني مصر درمورد فروش حقوق به كارمندان دادگستري محدوديتي را مقررداشتهاست :

«جايز نيست كه قضات، نواب و وكلا و دادستان و مديران دفاتر و مسؤولين دفاتر اسناد رسمي حق متنازع فيه را كلاً يا بعضاً به نام خود يا به نام مستعار ابتياع نمايند، مشروط براينكه موضوع حق مالي به عنوان دعوي در محكمهاي كه مباشر رسيدگي است، مطرح باشد، درصورت عدم رعايت مقررات مذكور بيع باطل است.

وكلا هنگامي كه عهدهدار دفاع از حق مورد نزاع از طرف موكلين خود هستند، نميتوانند به نام خود يا به نام مستعار، حق موضوع متنازع فيه را معامله نمايند.

درغيرموارد فوق صاحب حق ميتواند در برابر اخذ ثمن حقوق متنازع فيه را با بيع به ديگري منتقل كند. درصورتي كه حق مذكور ميان ورثه مشترك باشد، يكي از وراث ميتواند سهم خود را با بيع به ديگري منتقل سازد. و اين ميتواند حق مالي موضوع دين را در مقام ايفاي تعهدي كه در برابر مديون دارد به او تمليك نمايد، دراين صورت مالكيت مافيالذمه حاصل ميگردد.

اگر حق متنازع فيه برروي زمين موقوفه باشد مثل بنايي كه درملك موقوفه ايجاد كردهاست، ميتواند (مشتري) با عقد بيع آن را به دارنده عرصه موقوفه منتقل كند.

نتيجه :

عين بودن مبيع يادگار دوران معاوضه كالا به كالا است كه در آن عصر پول رواج نداشت. و مردم نياز خود را با مبادله كالا با يكديگر تأمين مينمودند. درآن دوران تبادل حقوق مالي يا گرفتن پول به عنوان عوض هنوز جاي خود را به دست نياوردهبود.

گرچه پول رفته رفته جاي ثمن را گرفت ولي هنوز تسليم كالا –هم به عنوان ثمن- پذيرفته ميشود. آنچه كه متعارف است تأديه وجه نقد در بيه ميباشد و مردم تبادل كالا را معاوضه ميدانند. باوجود شياع و غلبه پرداخت پول به عنوان ثمن، مطابق تعريف بيع در قانون مدني نميتوان تبادل كالا را مختص معاوضه دانست. ولي ميتوان گفت هرگاه درمعاوضه يكي از عوضين پول باشد، رابطه حقوقي موصوف بيع است. در تبادل كالا به عنوان معاوضه يا به عنوان بيع، تنها قصد متعاقدين ميتواند نوع رابطه را تعيين كند والا وجه فارغ ديگري كه بيع را از معاوضه متمايزكند، وجود ندارد. لذا درمقام اختلاف تعيين نوع رابطه حقوقي (معاوضه يا بيع) بسيار دشوار ميشود.

ازسوي ديگر آنچه كه براي مبادله مهيا ميشود، مشخص و داراي وجود فيزيكي ملموس و قابل رؤيت است. همين خصوصيات به عنوان اوصاف عوض يا مبيع همچنان باقي است. اگر معني موسع مبادله مال به مال را براي بيع لحاظ نماييم، حصار عين فروميريزد و قواعد بيع قادر خواهدشد شمول خورا بر حقوق مالي حفظ نمايد و انواع موارد فروش رايج كنوني ميتواند قالب حقوقي معين به خودگيرد و قانونمند گردد. گرچه در شرايط كنوني ماده 10 قانون مدني با قلمرو وسيعي كه دارد نظم قرارداد خصوصي را برآنها حاكم مينمايد. ولي قراردادن آنها در شمول قواعد بيع و تخصيص ثمن به وجه نقد كه مصريها در انتخاب آن پيشقدم شدهاند، نظم تازهاي به روابط مردم در جامعه ميدهد. با پذيرش اين تغيير :

اولاً: اختلاط بيع و معاوضه پيش نخواهدآمد تا قاضي به دنبال قصد مشترك متعاملين وقت خود را صرف يافتن عنصر رواني نمايد.

ثانياً: اوصاف ملموس و قابل رؤيت بودن عوض يا مبيع نيز از حصار عين عبوركرده و به ناديدنيهاي عصر حاضر كه ارزش مالي و مبادله و منفعت عقلايي مشروع دارد تسري مييابد.

از اين رو تأسي از اقدام مصريها در انقلابي كه از تعريف بيع به وجود آوردهاند، باتوجه به اينكه زيربناي نظام حقوقي ايران و مصر هردو فقه ميباشد، ميتواند نظام حقوقي ايران را در عقد بيع متحول سازد و حيطه شمول قواعد آن را به حقوق مالي نيز گسترش دهد. لذا تعريف زير براي ماده 338 قانون مدني پيشنهاد ميشود :

«بيع عبارتست از تمليك عين يا حقوق مالي دربرابر مقدار معين از وجه نقد».

تعريف فوق ديگر به حريم ماده 464 قانون مدني «معاوضه» وارد نميگردد. علاوه بر اين انواع فروشهايي را كه در مقدمه ذكر گرديد، نيز درقالب عقد معين «بيع» و در شمول قواعد آن قرارميدهد، مردم و محاكم نيز قالب حقوقي مشخصي را بر روابط خود حاكم مينمايند.

محقق درنظر دارد، آثار تسري قواعد بيع بر حقوق مالي را در تمام زمينهها بررسي و مشخص سازد. لذا سؤال زير را براي تهييج و ترغيب ذن كنجكاو انديشمندان دقيقفكر مطرح مينمايد :

با فرض قبول تعريف فوق براي بيع، كدام قسمت از قواعد بيع موجود بر بيع حقوق مالي جاري نميگردد و رابطه آن با انواع خيارات و اقاله چگونه خواهدبود؟

 

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌هاي ارائه شده

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌هاي ارائه شده

 

 

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌هاي ارائه شده

اين بحث درباره قولنامه معارض است. گاهي فروشنده قولنامه‌اي را امضا مي‌كند و در آن متعهد مي‌شود اگر خريدار طبق زمان‌بندي مشخص، به تعهدات خود عمل كرد، در تاريخ معين در دفتر اسناد رسمي حاضر و سند انتقال را به نام خريدار امضا كند. اما به جاي انجام اين تعهد، در تاريخ موخر همان ملك را با ديگري قولنامه مي‌كند و سپس در دفتر اسناد رسمي سند انتقال را به نام خريدار دوم امضا مي‌كند. اينجا بين تعهدات فروشنده با خريدار اول و دوم تعارض به وجود مي‌آيد؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادي باقي بمانند و خريداران در دادگاه دعوي الزام به تنظيم سند مطرح كنند، مسلما كسي راي موافق مي‌گيرد كه تاريخ قولنامه‌اش مقدم بوده است.

 

اما بحث در آنجاست كه مالك با خريداردوم به توافق رسيده و سند انتقال را به نام او تنظيم مي‌كند و در اين صورت يك قولنامه عادي مقدم و يك قولنامه موخر به تنظيم سند رسمي داريم كه با يكديگر تعارض دارند. براي بررسي و تجزيه و تحليل اين مبحث بايد نظام ثبتي ايران را مد نظر قرار داد. در ايران نظام ثبتي بر پايه دفتر املاك استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشريفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت مي‌كنند و ملك مورد نظر در دفتر املاك به نام آنها به ثبت مي‌رسد اساس اين سيستم كه در حقوق به نام «سيستم دفتر املاك» معروف است از آلمان گرفته شده است ولي در فرانسه به جز پاره‌اي استان‌هاي آن كه مجاور آلمان هستند چنين سيستمي رايج نيست.

 

ماده 22 قانون ثبت ايران در اين زمينه تصريح دارد و مي‌گويد تنها كسي مالك شناخته مي‌شود كه ملك در دفتر املاك به نام او ثبت شده باشد و در دنباله اين ماده مي‌گويد «يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده است

 

پس دفتر املاك معيار مالكيت يا ديگر حقوق عيني است كه اشخاص روي ملك غير دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همين اساس از نظر قانوني ما برتري را به شخصي مي‌دهيم كه توانسته از فروشنده سند انتقال رسمي بگيرد يعني خريدار دوم. ماده 656 قانون مدني سوئيس مي‌گويد: «ثبت دفتر املاك براي تملك غيرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملك منقول ثبت شده نيازمند قرارداد و سند است كه در دفتر املاك به ثبت برسد و در غير اين صورت مالكيت براي خريدار به وجود نمي‌آيد.

 

ماده 873 قانون مدني آلمان مي‌گويد: «مالكيت منتقل مي‌شود از طريق توافق طرفين و ثبت آن در دفتر املاك. پس براي احراز مالكيت دو ركن وجود دارد: يك ركن تراضي و توافق و ديگري ثبت در دفتر املاك.» اين ماده صراحت كامل دارد و در آلمان قولنامه هم بايد با سند رسمي منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاك به عنوان اماره صحت مورد پذيرش قانونگذار اين كشور قرار گرفته است.

 

در ايران هم اگر بخواهيم روزي قانوني در قولنامه وضع كنيم بايد ترتيبي اتخاذ شود كه قولنامه با سند رسمي تنظيم شود تا بدين ترتيب اختلافات و پيامدهاي فعلي از بين برود. در نظام ثبتي ايران مندرجات دفتر املاك هم در زمينه ثبت اوليه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده 24 قانون ثبت مي‌گويد: «پس از انقضاي مدت اعتراض دعوي اين‌كه در ضمن جريان ثبت تضييع حقي از كسي شده پذيرفته نخواهد شد نه به عنوان قيمت نه به هيچ عنوان ديگر، خواه حقوقي باشد خواه جزايي در مورد مذكور در ماده 44 مطابق ماده 45 و در موارد مذكور در مواد 105، 106، 107، 108، 109، 116 و 117 مطابق مقررات جزايي مذكور در باب ششم اين قانون رفتار خواهد شد.

 

ماده 105 مي‌گويد: «... هركس تقاضاي ثبت ملكي را بنمايد كه قبلا به ديگري انتقال داده يا با علم به اينكه به نحوي از انحاء قانوني سلب مالكيت از او شده است تقاضاي ثبت نمايد كلاهبردار محسوب مي‌شود...»

 

ماده 106 نيز مي‌گويد: «مقررات فوق در مورد وراثي نيز جاري است كه با علم به انتقال ملك از طرف مورث خود يا با علم به اينكه به نحوي از انحاء قانوني سلب مالكيت از مورث او شده بوده است تقاضاي ثبت آن ملك يا تقاضاي صدور سند مالكيت آن ملك را به اسم خود كرده و يا مطابق قسمت اخير ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نكند. در تمام اين موارد علم وارث يا به وسيله امضا يا مهر و يا نوشته به خط او محرز مي‌شود.» در واقع بر طبق اين دو ماده دولت اين افراد را مالك مي‌شناسد ولي به عنوان كلاهبردار قابل تعقيب هم هستند!

 

در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راه‌حلي قرار داده است. يعني اگر شخصي مالي را با سند عادي به ديگري منتقل كند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمي به فرد ديگر منتقل نمايد بر پايه اصول قانون ثبت، مالكيت براي خريدار دوم به وجود مي‌آيد اما براي اينكه جلوي چنين سوءاستفاده‌هايي گرفته شود در قانون ثبت براي چنين اشخاصي كه معامله معارض مي‌كنند كيفر شديد تعيين شده است و مي‌گويد هركس به موجب سند رسمي و عادي نسبت به عين يا منفعت مالي اعم از منقول يا غيرمنقول حقي به شخص يا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد.

 

بنابراين ضمانت اجراي كيفري پيش‌بيني شده در ماده 117 قانون ثبت براي اين است كه اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداري نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادي اوليه تخلف كنند و با قرارداد دوم و سند رسمي راه را براي اجراي قرارداد اول ببندند مرتكب جرم شده و بايد چنين كيفر سنگيني را متحمل شوند.

 

پس طبق ماده 117 قانون ثبت معامله دوم صحيح تلقي مي‌شود زيرا خريدار دوم كه از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتي و با اعتماد به سند مالكيت و مندرجات دفتر املاك با فروشنده وارد معامله شده بايد مورد حمايت قرار بگيرد و تنها راه‌حل قانون براي اين قبيل معاملات معارض،‌ تعيين كيفر براي فروشنده است.

 

اما در كشور ما دادگاه و ديوان كشور در طول تاريخ تصويب ماده 117 قانون ثبت، رويه متفاوتي را پيش گرفتند. يعني برخلاف نص اين ماده گفتند معامله اول با سند عادي بوده و معامله دوم با سند رسمي صورت پذيرفته است لذا معامله معارض تحقق پيدا نمي‌كند و استدلال آنها هم اين است كه طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول كه با سند عادي است ارزش و اعتبار ندارد و در هيچ محكمه‌اي قابل پذيرش نيست و توان معارضه با سند رسمي را ندارد.

 

مورد اولي كه اشاره مي‌كنم راي اصراري هيات عمومي ديوان كشور در سال 1322 است كه مي‌گويد مراد از سند عادي مذكور در ماده 117 قانون ثبت، ورقه‌اي است كه سنديت داشته باشد و ورقه عادي تنظيمي در موقعي كه دواير ثبتي در محل تشكيل بوده هيچگونه ايجاد حقي نسبت به ديگري نمي‌كند تا بتوان به آن سند اطلاق كرد.

 

موارد بعدي رايي است كه در سال 1321 به همين استدلال از شعبه 6 ديوان عالي كشور صادر شده است و نيز راي ديگري كه در سال 1320 از ديوان كشور صادر شده و سرانجام راي اصراري هيات عمومي ديوان عالي كشور، يعني نه تنها شعب بلكه هيات عمومي هم در آراء اصراري خودش اين رويه را دنبال نموده است.

 

اما گروه ديگري از آراء هم هستند كه مي‌گويند طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادي بود و سند دوم رسمي بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله راي صادره از شعبه دوم ديوان عالي كشور در سال 1316 و يا راي ديگري در همين تاريخ از شعبه ديگر ديوان كشور.

 

سرانجام دادستان كل كشور به دليل اين اختلافاتي كه در زمينه تعريف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست راي وحدت رويه نمود و هيات عمومي ديوان عالي كشور چنين راي داد: «نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال مي‌باشد در نقاطي كه ثبت رسمي مربوط به معامله غيرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت كشور اجباري مي‌باشد سند عادي راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته شده نيست و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت.

 

بنابراين چنانكه كسي در اين زمينه با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلا معامله‌اي نسبت به مال غيرمنقول با سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معامله‌اي معارض با معامله اول با همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوءنيت با ماده كيفري ديگر قابل انطباق باشد. اين راي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 28 براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است

 

با صدور راي وحدت رويه عملا هيات عمومي به اين اختلافات پايان داده و ماده 117 را عملا از قانون ثبت حذف كرد و جاي شگفتي است كه اين اجتهاد در نص ماده 117 صورت گرفته و عملا جرم معامله معارض را منتفي كرده است.

 

نكته اولي كه در مورد اين راي وحدت رويه به نظر مي‌رسد اين است كه در آن به حكمت و فلسفه وجودي معامله معارض در ماده 117 كه همان اماره صحت بود توجهي نكرده و عملا ضمانت اجرايي كيفري شديدي كه براي جلوگيري از سوءاستفاده و حقه‌بازي افراد تعيين شده بود را كنار گذاشته است. نكته دوم هم اين است كه برخلاف متن راي وحدت رويه، هيچ راه‌حل كيفري ديگري در اين موارد قابل تصور نيست.

 

حتي نمي‌توان در اين گونه موارد از عنوان كلاهبرداري استفاده كرد زيرا كسي كه معامله دوم را انجام داده سند رسمي دارد و خيالش راحت است و شاكي نيست و كسي هم كه قولنامه اول را امضا كرده چون در تاريخ امضاء قولنامه اول فروشنده سوءنيت نداشته نمي‌تواند از اين بابت شكايتي بكند و تخلف از انجام يك قرارداد و تعهد را نمي‌توان جرم كلاهبرداري تلقي كرد.

 

تنها راه‌حل اين قبيل موارد ماده 117 قانون ثبت بوده كه ديوان عالي آن را از دست خريدار اول بيرون آورده است و در نهايت مي‌توان به او پيشنهاد كرد كه دعواي ضرر و زيان بابت پولي كه پرداخت كرده يا بهره آن به عنوان خسارت تاخير تاديه مطرح كند اما در حقيقت دست او از عين مال كوتاه است و نمي‌تواند دعوي ضرر و زيان ناشي ازجرم بكند.

 

اما فرض ديگر مسئله آن است كه خريدار دوم از قولنامه اول اطلاع دارد و با سوءنيت با فروشنده تباني كرده است. در اين صورت آيا راهي براي ابطال سند مالكيت وجود دارد يا خير؟

 

مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مدني مويد ماده 22 قانون ثبت است البته به شرط آنكه در مضامين آن دقت كنيم. موضوع اين ماده موردي است كه يك بستانكار در مقام توقيف اموال مديون بدهكار برمي‌آيد. حال اگر چنانچه مال به نام مديون توقيف شده باشد ولي اشخاص ثالث سند رسمي يا حكم دادگاه مبني بر مالكيت همان مال ارائه دادند اداره اجرا بايد به سند رسمي اعتبار كامل داده و عمليات اجرايي را متوقف سازد. اما اگر كسي كه مدعي مالكيت است سند عادي مثل قولنامه ارائه بدهد از آنجا كه سند مالكيت به نام ديگري ثبت شده، نفس ارائه قولنامه در اداره اجراي احكام اعتبار ندارد و حل اختلاف به دادگاه ارجاع مي‌شود.

 

البته بايد توجه داشت در اين مسئله دادگاه در مورد دو معامله معارض تصميم‌گيري نمي‌‌كند بلكه بين بستانكار و يك خريدار قولنامه‌اي تصميم گيري مي‌كند و اگر احراز كرد كه معامله‌اي با تاريخ مقدم بر توقيف و عمليات اجرايي امضا شده است به قولنامه ترتيب اثر مي‌دهد و خريداري را كه قولنامه‌اي امضا كرده و بخش عمده ثمن را پرداخته و حق الزام فروشنده به تنظيم سند را به دست آورده بر بستانكار ترجيح مي‌دهد و حكم مزبور در حقيقت يك سند انتقال محسوب مي‌شود و ارزش سند رسمي دارد لذا مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام نافي اعتبار دفتر املاك نيست و بحث ما در قولنامه معارض به اعتبار خود باقي است.

 

ماده 22 قانون ثبت مي‌گويد همين كه ملكي طبق قانون به ثبت رسيد و تشريفات و آگهي‌هاي نوبتي آن روند درست و قانوني خود را طي كرد از اعتبار قانوني برخوردار است و ملك مزبور متعلق به كسي است كه انتقال در دفتر املاك به نام او به ثبت رسيده است.

 

زيرا ثبت دفتر املاك يك كانال ويژه و انحصاري براي مالكيت است و قولنامه و سند عادي اوليه تحت هيچ شرايطي نمي‌تواند جايگزين اين سند دوم رسمي بشود و اينكه خريدار دوم سوءنيت داشته و از قولنامه اول مطلع بوده يا خير بايد احراز شود زيرا در غير اين صورت اعتبار ثبت متزلزل مي‌شود و اين با فلسفه وجودي ثبت اسناد تعارض دارد. پس صرف استعلام از ثبت براي تاييد مالكيت فروشنده كافي است و لازم نيست فرد تفحص كند آيا فروشنده با ديگري قولنامه امضا كرده است يا خير و قانون ضامن صحت اين معامله است و سند ملك ثبت شده هم از اصل صحت برخوردار است و هم اماره صحت دفتر املاك.

 

اگر به متن راي وحدت رويه نيز توجه شود مي‌بينيم خود راي هم نظام ثبتي را اساس قرار داده و مي‌گويد سند عادي اصلا اعتبار ندارد تا بخواهد با سند رسمي تعارض كند و معامله معارض نيز به همين دليل واقع نمي‌شود اما صادركننده اين راي به فلسفه ماده 117 و قانون ثبت توجه نكرده است.

 

به هر حال در برابر اين راي، آراي زيادي هم از شعب ديوان عالي كشور وجود دارد و دادستان كل هم در حقيقت در مقام دفاع از قانون ثبت برآمده است و در مجموع جهت مشترك تمام اين آراء اعتبار نظام ثبتي است و اما در مورد سند عادي يك عده معتقدند مي‌تواند مبناي معامله معارض قرار گيرد و عده ديگر مي‌گويند نمي‌تواند مبناي معامله معارض واقع شود و در صورت دوم بايد ديد آيا مي‌توان يك عنوان كيفري براي آن متصور شد يا خير؟

 

ماده 117 قانون ثبت مي‌گويد: «هركس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غيرمنقول) حقي به شخص يا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد

 

مي‌بينيم كه در شق دوم ماده ذكري از سند عادي نكرده و فقط از سند رسمي نام برده و عملا خواسته راه فرار اشخاص را ببندد تا از اعتباردفتر املاك سوءاستفاده نشود و كساني كه در هيات عمومي اين راه‌حل را انتخاب كردند ممكن است به فلسفه قانون ثبت توجه نكرده و اشتباه كرده باشند و شايد هم علت ديگر اشتباه اين باشد كه سيستم ثبت ايران از آلمان گرفته شده و منابع و مدارك آلمان در اختيار ما نبوده است.

 

اما به هر حال تعارض محرز است زيرا فروشنده اي كه ملك را با خريدار اول قولنامه كرده تعهد داشته سند انتقال را به نام او امضا كند حال آنكه همان ملك را به ديگري فروخته و سند انتقال را به نام او امضا كرده است و در اين تعارض طبق ماده 117 و 22 قانون ثبت و سيستم دفتر املاك برتري به كسي داده مي‌شود كه موفق شده سند رسمي را به دست آورد. پس در حقيقت تعارض محرز است ولي در قانون وجه ترجيح وجود دارد و حذف ماده 117 فقط راه‌حل دفاعي خريدار اول را از نظام كيفري حذف كرده است.

 

شايد فكر دفاع از قولنامه اول همراه با عدالت باشد اما هميشه بايد از ديد كلان و نظم عمومي با قضايا برخورد كرد. سيستم را نبايد بر هم زد قانون ثبت براي اين مشكل راه‌حل و مجازات پيدا كرده بود كه اين راي وحدت رويه مجازات را برداشته است و حال بايد ديد آيا راه حل ديگري وجود دارد كه اگر خريدار دوم سوءنيت داشت بتوان به ترتيبي معامله و ثبت با سند دوم را زير سوال برد يا خير و اين يك بحث اصولي و جالب است كه در حقوق ساير كشورها مورد توجه قرار گرفته است و در ايران نيز جا دارد مورد بررسي قرار گيرد و راه‌حلي پيدا شود كه بر پايه و اساس ثبت نيز لطمه‌اي وارد نسازد

 

ضمانت اجرای فکر و معنویت

ضمانت اجرای فکر و معنویت

 

 

حقوق مالکیت معنوی و فکری

نگارنده: علیرضا قسمتی

حقوق مالکیت فکری، مفهوم حقوقی نوینی است که چگونگی حمایت و استفاده از آفرینش­های  فکری بشر را تعیین می­کند و مشتمل بر دو رکن مالکیت صنعتی و مالکیت ادبی- هنری می باشد. مالکیت صنعتی از اختراع­ها، طرح­های صنعتی، علائم تجاری یا خدماتی، اسامی تجاری، حق کسب و پیشه در تجارت و محافظت می­کند و مالکیت ادبی و هنری از آثار ادبی و هنری و آفریده­های مرتبط با آن حمایت می­نماید. جان مایة حقوق مالکیت فکری حمایت از حقوق پدیدآورنده اثر و ایجاد زمینه­ای مطمئن در جهت تشویق هنرمندان و صنعتگران برای خلق آثار بهتر است که در صورت تحقق چنین زمینه­ای بخش­های مختلف جامعه هم با آگاهی از  اصالت آثار، از فواید آن منتفع خواهند شد.حقوق مالکیت فکری اغلب در کشور ما به “حقوق مالكيت معنوی” ترجمه شده است که به نظر می­رسد کلمه “معنوی” به خاطر معانی گسترده­اش آنگونه که باید و شاید حق مطلب را در رابطه با معنی و مقصود مورد نظر ادا نمي­کند. به عبارت روشن­تر و به اصطلاح اهل منطق، این کلمه جامع هست اما مانع نیست. چرا که اغلب در مقابل مادی، صوری و ظاهری تعریف شده است؛[1] در حالیکه مقصود و منظور از این نوع مالکیت، حقوقی است که نشأت گرفته از فکر، اندیشه و قوه تعقل انسان می­باشد.دکتر ناصر کاتوزیان حقوق معنوی را چنین تعریف کرده است : “حقوقی است که به صاحب آن اختیار انتفاع  انحصاری از فعالیت و فکر و ابتکار انسان را می­دهد.”[2]موضوع مورد حمایت در این حقوق، آثار فکری و آفریده­های خلاقانة بشری می­باشد. ماده 2 معاهدة تأسیس سازمان جهانی مالکیت فکری فهرست نسبتاً جامعی از موضوعاتی که تحت حمایت حقوق مالکیت فکری هستند نام برده است که عبارتند از: ” آثار ادبی و هنری، علمی، اجراهای هنرمندان آثار نمایشی، آوا نگاشت­ها و سازمان­های ضبط و پخش، اختراعات در تمامی زمینه­های تلاش انسانی، کشفیات علمی، طرح­های صنعتی، علائم تجاری، مبدأ جغرافیایی کالا، حمایت در برابر رقابت غیر عادلانه، و تمامی حقوق دیگری که ناشی از فعالیت فکری در زمینه­های صنعتی، علمی، ادبی و هنری هستند.”دولت­ها با در نظر گرفتن چنین دلایلی اقدام به حمایت از آثار پدیدآورندگان در قانون خود نموده تا بتوانند بر مبنای آزادی صاحبان حق در بهره مندی از حقوق آثارشان و عدم تجاوز به آزادی و حقوق دیگران قواعد آن را تدوین و لازم الاجرا سازند.بنابراین، هدف و غایت حمایت از این حقوق، کمک به روند رو به رشد خلاقیت­های ذهنی بشری است و آزادسازی قانونی دسترسی به آنها با هدف توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و در نهایت بهبود نحوه زندگی در کلیه سطوح است.
حقوق مالکیت ادبی و هنری یکی از دو بخش حقوق مالکیت فکری است که هدف آن حمایت و حفاظت از آثار ادبی، هنری و علمی می باشد. البته صاحب نظران و نویسندگان حقوقی کشور ما به جای “مالکیت ادبی و هنری” اغلب از “حق مؤلف”  استفاده می کنند؛ هرچند در نگاه اول به نظر می­رسد که حق مؤلف، ترکیب جامعی برای  مالکیت ادبی و هنری نیست و عنوان مؤلف، بیشتر برای نویسندگان به کار می­رود و ما به طور مثال عکاس مؤلف، یا مجسمه­ساز مؤلف نداریم، اما این مشکل به پیشینة تاریخی تدوین حقوق فکری بر می­گردد؛ چرا که اوایل، تنها کتاب­ها و نویسندگان مورد حمایت بودند و به تدریج، همراه با پیشرفت جوامع، دیگر مخلوقات و ابتکارات بشری هم در زمرة موضوعات مورد حمایت قرار گرفتند.در کشورهای انگلیسی زبان و آمریکا واژۀ “کپی رایت”،در آلمان واژۀ “urheberrecht ” که به معنای “حق نویسندگان” است و واژۀ “droit dauteur ” در فرانسه  در معنا و به جای مالکیت ادبی و هنری  استفاده می شود.[4]تعریف های ذیل نمونه هایی از تعاریف حقوق دانان داخلی از این نوع مالکیت است:1-     “حق مؤلف عبارت است از سلطه و اختیارات مؤلف بر اثرش که آن را خلق کرده یا به وجود آورده است.”[5]2-”مجموعه حقوقی است که قانون برای آفریننده (خالق اثر) نسبت به مخلوق اندیشه و هوش او می­شناسد. این حقوق عبارت است از حق انحصاری بهره­برداری از آفرینه (اثر) برای مدت محدود به سود آفرینندة آن و پس از مرگ برای ورثة او.”[6]3-” در یک عقد معوض که موضوع آن مبادله مالکیت ادبی یا هنری یا امثال آنهاست معوض عبارت است از حق آفریننده و عوض عبارت است از مالی که به آفریننده برای استفاده از محصول اندیشه به نحوی از انحاء داده می­شود که نام آن پدیدآورانه است که اعم از حق­التأليف است چه حق­التأليف فقط در قلمرو مالکیت ادبی به کار می­رود. “[7]4- در ماده 1 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 نیز آمده است : “از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند، پدیدآورنده و به آنچه از راه دانش یا هنر و یا ابتکار آنان پدید می­آید بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی که در بیان و یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته “اثر” اطلاق می­شود.”
 همان گونه که از تعاریف ارائه شده استنباط می­شود حق مولف شامل دو حق معنوی و مادی يا مالی و اقتصادی است. حق معنوی حقی است كه پدیدآورنده را قادر می­سازد جهت حفاظت از ارتباط شخصی بین خود و اثر منتشره اش، اقدامات خاصی را اتخاذ کند.  مثلاً تنها خود او می‌تواند به عنوان پديدآورندة اثر نام برده شود و يا اجازه انتشار آن را داده يا مانع نشر آن شود و يا جلوی تحريف آن را بگيرد، در حالی كه حق مادی، جنبه بهره‌برداری مالی و تحصيل منفعت تجاری را در نظر دارد، به اين معنا كه مشاراليه می‌تواند آن را  نزد عموم عرضه نمايد. حق اخير بر خلاف حق معنوی، قابل انتقال و معامله است.
در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی و مدنی و سیاسی نیز بهره­مندی از منافع مادی و معنوی و لزوم اتخاذ تدابیر مناسب توسط دولتها جهت تامین حفظ، توسعه و ترویج آثار ادبی و هنری مورد تأكيد قرار گرفته است. و برگزاری چندین کنوانسیون جهانی و منطقه­ای  در این رابطه،گویای توجه جهانی نسبت به این مسأله است. در حقوق آمریکا نیز کپی رایت “نوعی حمایت قانونی از آثار ادبی و هنری اصیل” تعریف شده[8]، و بر این فرض استوار است که” هیچ یک از دارایی­های فرد به اندازه محصولات فکری­اش مختص او نیست” در این سیستم، کپی رایت زمانی موجودیت می­یابد که مؤلف بتواند کلمات و واژه­های خود را به طور محسوس مرتب کرده و به شکل مکتوب درآورد؛ مثل زمانی که یک کتاب یا مقاله با ماشین تحریر یا دست نوشته یا دیکته شود.[9]با توجه به تعاریف قانونی و حقوقی می­توان گفت که حق پدیدآورنده (حق مؤلف) عبارت است از حق مشروع و قانونی و دارای ضمانت اجرایی که برای حفظ حقوق مادی و معنوی پدیدآورنده و بهره­برداری از این حقوق به پدیدآورنده آثار اصیل و ابتکاری تعلق می­گیرد.

 

شرط نتیجه در حقوق موضوعه

شرط نتیجه در حقوق موضوعه

 

 

شرط نتیجه در حقوق موضوعه

نگارنده: علیرضا قسمتی

در این میان مطالعات مربوط به شروط قراردادی که در آثار فقها و اساتید حقوقی بسیاری از کشورها به چشم می خورد ، قدمتی هزار ساله و یا بیشتر دارد ؛ ولیکن شناسایی آندسته از شروط ضمن عقدی که بواسطه ی اندراج در قرارداد و به صرف انشاء عقد اصلی موجب تحقق اثر یک ماهیت حقوقی در خارج می شود ، موضوعی است که بیش از هر زمانی ضروری به نظر می رسد . چراکه برخی از شروط مندرج در قراردادهایی همچون اجاره ی بشرط تملیک ، داوری ، بیمه و بسیاری از قراردادهای تسهیلات بانکی در شمار انواع شرط نتیجه می باشند . بدین ترتیب شرط نتیجه به عنوان یکی از اقسام شروط ضمن عقد شامل اموری است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و با اشتراط در ضمن عقد اصلی و بدون نیاز به انشاء مستقل ، موجب تحقق آثار موضوع خود در خارج می گردد . فلذا شناسایی ماهیت حقوقی ، موضوعات و نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه ، همچنین نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثار مربوطه و در نهایت امکان انحلال چنین شرطی که اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود می آورد بسیار حائز اهمیت می باشد .

ب - پیشینه ی تحقیق

در خصوص بررسی شرط نتيجه تقريباً هيچ منبع معتبری وجود ندارد كه بطور مستقيم به بحث فوق اشاره نمايد ، وليكن از آنجائيكه مبحث شروط ، يكی از مباحثی است كه ريشه در فقه دارد ، منابع معتبری از فقهای بزرگ چون شيخ انصاری صاحب مكاسب ، سيد كاظم يزدی صاحب عروة الوثقی ، محمدحسن نجفی صاحب جواهرو مير فتاح مراغه ای صاحب عناوين و بسياری از فقهای نامدار ديگر ، در زمينه ی مبحث شروط وجود دارد ، كه در آن مباحث مختصراً به شرط نتيجه نيز ، اشاره شده است ، در آثار فقهای معاصر نيز ، شرط نتيجه تحت عنوان \" قاعده ی شروط\" ، مختصراً آمده است. همچنين اساتید حقوق خصوصی ايران از جمله دكتر كاتوزيان ، دکتر امامی ، دکترشهيدی ، دکترجعفری لنگرودی ، دکترمحقق داماد و بسیاری از اساتید دیگر قسمتی از مباحث آثار خود را به شرط نتيجه اختصاص داده اند.

از آنجاییکه در حقوق انگلیس و فرانسه اصل آزادی قراردادی در انعقاد قراردادهای خصوصی مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن اشخاص درانعقاد قراردادهای خصوصی مشروع با یکدیگر آزادند؛ به نظر می رسد اشتراط شرط نتیجه ضمن عقدی دیگرامکان پذیر می باشد. زیرا با پذیرش اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ، طرفین می توانند بوسیله ی اندراج شرطی ضمن عقد اصلی ، اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود آورند ؛ زیرا چنانچه طبق اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ؛ اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد ، منعقد سازند به طریق اولی اراده ی اشخاص می تواند اثر همان قرار داد را ضمن انشاء عقدی دیگر بوجود آورد. برای مثال شرط دولتهای کاملة الوداد که نمونه ای از شرط نتیجه می باشد؛ مورد شناسایی قرار گرفته است. ولیکن در مطالعات انجام گرفته پیرامون شروط قراردادی در نظام حقوقی کشورهای انگلیس و فرانسه ، صرفاً شاهد عنوان « کاندیشن آف کورولاری » که ترجمه ی شرط نتیجه است ، می باشیم ولیکن در رابطه با موضوع ، نهادهای پایه ، نحوه ی تحقق ، ماهیت حقوقی و احکام وآثار مربوطه مطالعاتی انجام نگرفته است.

ج – فرضیه های تحقیق

شرط نتيجه يكی از شروط ضمن عقد می باشد كه در ماده ی234 ق.م بدين صورت تعريف شده است : «شرط نتيجه آن است كه تحقق امری در خارج شرط شود » که در این راستا پرسش ها و جنبه های مبهم و مجهول تحقیق عبارتند از؛ شناسايی ماهيت حقوقی شرط نتیجه كه اثر يك ماهيت حقوقی را در عالم خارج به وجود می آورد . بررسی اینکه آيا برای تحقق آثار شرط نتیجه نياز به انشاء جداگانه و مستقل شرط وجود دارد و يا انشاء آن همراه با انشاء عقد اصلی صورت می گيرد ؟

در صورتی كه موضوع شرط نتيجه تحقق اثر بيع که عبارت است از تملیک و يا تحقق اثر هر عقد ديگری باشد ، آيا احکام وآثار آن ماهيت را نيز در پی خواهد داشت يا اینکه احکام وآثاری غير از آثار آن ماهيت بر جای می گذارد ؟ برای مثال زمانيكه تمليک حصه ی يكی از دو شريك مال غير منقول قابل تقسيم به عنوان شرط نتيجه در عقدی مندرج می گردد ، آيا شريك ديگر

می تواند به اعتبار اينكه ماهيت حقوقی آن شرط ، بيع می باشد ، به حق شفعه استناد نمايد يا اينكه اساساً چنين شرطی اثر بيع را ندارد ؟

آيا اثر شرط نتيجه ، به وجود آمدن ماهيت حقوقی می باشد يا به وجود آمدن اثر آن ماهيت حقوقی که موضوع شرط نتیجه واقع شده است ؟ به عبارتی با توجه به اينكه در برخی مواقع صرفاً اثر يك ماهيت ، به عنوان شرط نتيجه مطرح می گردد ، بنابراين نتيجه ی حاصل اينست كه اساساً شرط نتيجه ای وجود ندارد و مفاد شرط در قالب هر شکلی به عنوان اثر قرارداد تلقی می گردد .

چنانچه می دانيم شرط به معنی مطلق الزام والتزام است ؛ فلذا سوالی كه درمورد تلقی شرط نتيجه به عنوان یکی از شروط ضمن عقد مطرح می شود اين است كه تعهد و التزام حاصل از شرط نتيجه چه می باشد ؟

آيا اثرعقود عينی همانند رهن و هبه را می توان به عنوان موضوع شرط نتيجه مورد شناسایی قرار داد و در صورت مثبت بودن پاسخ ، آيا تحقق چنين شرطی منوط به قبض عين خواهد بود ؟ همچنین بررسی امکان تعلیق شرط نتیجه ونیزبررسی امکان تملیک عین معین به ثالث از جمله ی مسائلی می باشد که در این پایان نامه سعی شده است مورد مطالعه ی علمی قرار گیرد.

د - جنبه های کاربردی تحقیق

با توجه به اينكه مبحث شرط نتيجه ، يكی از مباحث اساسی شروط ضمن عقدمی باشد ، فلذا شناخت دقيق تعهدات و آثاری كه از آنها ايجاد می شود در تبيين ميزان مسئوليت قراردادی حائز اهميت است . بنابراین رفع شبهاتی كه در مورد ماهيت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتيجه وجود دارد ؛ همچنین انگيزه ی بررسی احكام و آثار چنين شرطی ، خاستگاه اصلی تحقيق حاضر می باشد.

اهداف كاربردی تحقیق حاضرنیز در دو مرحله قابل بررسی است ؛ اولاً در مرحله ی انعقاد قراردادهايی كه شرط نتيجه در آنها گنجانده می شود که بهره وران این مرحله عبارتند از سردفتران اسناد رسمی و کارشناسان حقوقی ادارات و موسسات دولتی و خصوصی که در امر انعقاد قراردادها ایفای نقش می نمایند ؛ ثانياً در مرحله ی تعيين احكام و آثاری كه از يک شرط به عنوان شرط نتيجه در قرارداد حاصل می شود؛ که بهره وران این مرحله نیزعبارتند ازقضات و وکلای دادگستری که در

مرحله ی اثباتی دعوا به تفسیر و تبیین شروط مندرج در قرارداد می پردازند .

از آنجائيكه علم حقوق ، علمی استدلالی می باشد ؛ فلذا پايه و اساس چنين علمی مباحثی است كه به صورت تئوريک مطرح می شوند ، لهذا تحقيق در مورد شرط نتيجه و بررسی ماهيت حقوقی و احكام و آثار آن ، گستره ی وسيعی را برای تفكر و استدلال نمايان می سازد كه اين گستره ، راه را برای ورود به مباحث كاربردی و تبيين مسائل مختلف حقوقی هموار می نماید ، كه اين امر خود به عنوان ضرورت خاص تحقيق مطرح است . بنابراین شناسايی موضوعات ،نهادهای پایه ، ماهيت حقوقی ،

نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثارمربوطه و در نهایت بررسی امکان انحلال شرط نتيجه می طلبد كه مورد بحث و بررسی علمی قرار گيرد .

ه - روش تحقیق

ازآنجاییکه موضوع تحقيق و بحث و بررسی پيرامون آن بر مبنای استنباط و تحليل استوار است ، لذا تحقيق حاضر به صورت جمع آوری اطلاعات از طريق مطالعه ی كتابخانه ای و جمع آوری آراء ، عقايد و نظرات فقها و محققين در اين خصوص و نيز تجزيه و تحليل آنها ، مراجعه به قوانين و قراردادهايی كه شرط نتيجه در آنها بكار رفته است ، شيوه ی كار می باشد . فلذا پایان نامه ی حاضر در زمره ی تحقيقات نظری است ؛ و به عبارتی نوعی پژوهش بنيادی است که از روش های استدلال و تحليل عقلانی استفاده می نماید.

با توجه به اينكه موضوع تحقيق از حيث روش ، ماهيتاً كتابخانه ای بوده و متكی بر داده های منابع كتابخانه ای است ، لذا روش گردآوری اطلاعات نیز مبتنی بر روش كتابخانه ای می باشد . و با توجه به روش كار ، بهره ازمنابع موجود در كتابخانه های دانشكده های حقوق دانشگاههای آزاد و دولتی و نيز كتابخانه های حوزه ی علميه ی قم ، كانون وكلا و قوه قضائيه و جمع آوری مطالب و فيش برداری از آنها از ابزارهای گردآوری اطلاعات بشمار می رود . همچنين استفاده از نرم افزارهای حقوقی و فقهی موجود و بهره از منابع اينترنتی و استفاده از سايت های حقوقی و فقهی داخلی و خارجی و نيز مصاحبه با صاحب نظران از شيوه های جمع آوری اطلاعات تحقیق حاضرمی باشد.

شایان ذکر است که روش تجزيه و تحليل اطلاعات عبارت است از بررسی و تامل در آراء فقها و اساتید حقوق ، تجزيه و تحليل آنها و نيز مقايسه ی آنها با يكديگر ؛ كه از طريق اصول فقهی و حقوقی و استدلالهای عقلی و منطقی به کار رفته در این پایان نامه ؛ روش تحقيق حاضر را به عنوان روش تجزيه و تحليل اطلاعات آشكار می سازد.

و – اعلام پلان تحقیق

بخش اول تحقیق حاضر با عنوان « شرط واقسام آن ، تعریف و مبانی شرط نتیجه » دردو فصل مجزا مورد مطالعه قرار می گیرد . فصل نخست به شناسایی مفهوم شرط در فقه و حقوق ، اقسام شرط وهمچنین جایگاه شرط نتیجه دربین سایر شروط ضمن عقد اختصاص داده شده است و در فصل دوم به تعریف شرط نتیجه ، مقایسه ی شرط نتیجه با شرط فعل و تعهد غایت و مبانی نظری وحقوقی شرط نتیجه اشاره خواهد شد.

پس از شناسایی جایگاه مطالعاتی شرط نتیجه ، تعریف و مبانی آن در بخش اول ؛ ضروری است ارکان شرط نتیجه و به عبارتی موضوع و نهادهای حقوقی پایه برای درج شرط نتیجه مورد مطالعه قرار گیرد ؛ فلذا بخش دوم پایان نامه با عنوان« موضوع و نهادهای پایه ی شرط نتیجه » در دو فصل مجزا ارائه شده است. شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن عقدی دیگر، مانند شرط قراردادن ملکیت عین معین که نتیجه ی عقد بیع می باشدویا شرط قراردادن ملکیت منافع آن که نتیجه ی عقد اجاره است ، همچنین اشتراط مقتضای یکی از ایقاعات در ضمن عقد اصلی ، مانند شرط قراردادن ابراء و یا اشتراط اسقاط حق شفعه در ضمن عقد اصلی و در نهایت اشتراط اقاله ی عقد سابق در ضمن عقدی دیگر، مباحث اصلی موضوعات شرط نتیجه را تشکیل می دهد ، که درفصل نخست این بخش مورد مطالعه قرار خواهد گرفت . فصل دوم نیز به بررسی امکان اشتراط موضوعات شرط نتیجه درانواع عقود و ایقاعات ، به عنوان نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه اختصاص داده شده است.

طبقه بندی منطقی پلان ایجاب می نماید که دربخش سوم و با عنایت به اینکه در بخش قبل ، موضوعات و نهادهای پایه ی شرط نتیجه مورد شناسایی قرار گرفته است ؛ ماهیت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه مورد مطالعه قرار گیرد . بنابراین بخش سوم تحقیق حاضررا با عنوان

« بررسی ماهیت حقوقی ونحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه » در ذیل دو فصل مورد مطالعه قرار خواهیم داد . درفصل نخست به بررسی ماهیت حقوقی شرط نتیجه و مقایسه ی آن با ماهیت های مشابه اشاره خواهد شد و در فصل دوم نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه با توجه به موضوعات و نهاد پایه ی آن ، شرایط صحت و زمان تشکیل شرط نتیجه مورد مطالعه قرار می گیرد .

و در نهایت بخش چهارم پایان نامه با عنوان « احکام ، آثار وانحلال شرط نتیجه » در دو فصل اصلی به شناسایی احکام و آثار شرط نتیجه وموارد انحلال ، امکان اسقاط ، انفساخ واقاله ی شرط نتیجه اختصاص دارد .

مطابق قواعد پذيرفته شده ی فقهی و حقوقی ، اثر شرط نتيجه ايجاد ماهيت حقوقی در عالم خارج نبوده ، بلكه اثر يک ماهيت حقوقی بواسطه ی اشتراط نتیجه ی آن ضمن عقد اصلی در عالم خارج به وجود می آید . اما از آنجائيكه ماهيت حقوقی شرط نتيجه مورد بررسی قرار نگرفته است و نيز پاسخگويی به مسائلی از قبيل اينكه چنين شرطی چه احكام و آثاری دارد ، چگونه قابل تعليق می باشد و امكان اسقاط چنين شرطی چگونه است ، از مهمترين نوآوری تحقيق حاضر بوده و اميد است که در پايان تحقيق پاسخ مناسبی به ابهامات موجود ارائه گردد.

 

 

زمان و محل وقوع عقد

زمان و محل وقوع عقد

 

 

زمان و محل وقوع عقد

نگارنده: عليرضا قسمتي

بر طبق ماده 183 قانون مدني (عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد )

وقتيكه تعهد و قبول طرفين براي انعقاد عقدي در يك محل و در يك زمان باشد و به اصطلاح طرفين حاضر باشند هيچ اشكالي پيدا نميشود و قضيه روشن و ساده است ولي در وضع فعلي جهان مخصوصا در امر مبادلات بازرگاني عقد قرار داد بين اشخاص حاضر در يك مجلس كمتر اتفاق ميافتد و معمولا بوسيله مكاتبه يا مخابره الكترونيكي،  تلفن،  اينترنت، ايميل و ... انجام ميشود .

بنابر اين وقتيكه طرفين قرارداد در مكان و زمان واحد جمع نباشند احراز اينكه چه زمان و چه مكاني عقد واقع مي گردد امري نظري و قابل دقت خواهد بود چه اينكه بين ايجاب و قبول طرفين از حيث زمان و مكان فاصله موجود است و اين اشكال و بحث پيش مي آيد كه آيا زمان و مكان وقوع عقد زمان و مكان طرف ايجاب است يا زمان و مكان طرف قبول يا زمان و مكاني غير از اين دو ؟

اين مسئله صرفا يك امر علمي و واجد جنبه تئوريك محض نيست و داراي ثمرات و فوائد بسيار مهم عملي هم هست كه اهم آنها عبارتند از .

1_ ميان لحظه اي كه طرف ايجاب ميكند و لحظه كه طرف ديگر قبول ميكند ممكن است عارضه اي پيش آيد كه اهليت يكي از طرفين از بين برود و مخصوصاً اين اشكال موقعي مهمتر جلوه ميكند كه طرف ايجاب اهليت معامله كردن را از دست بدهد . مثلا ديوانه گردد و در اينمورد بايد دانست معامله چه صورتي پيدا مي كند اگر زمان وقوع عقد را تاريخ ايجاب بدانيم معامله صحيح و الا باطل است .

2_ از نظر تعارض قوانين در زمان ، بدين توضيح كه اگر در اين فاصله مقررات قانوني تغيير يابد كدام يك حاكم بر اين قرار داد است ؟ مثلا قانوني كه لازم الاجرا نبوده لازم الاجرا شود .

3_ از لحاظ مرور زمان ، مرور زمان از جهت اقامه دعوي از چه تاريخي محسوب مي گردد ؟ از تاريخ ايجاب يا قبول يا تاريخ ديگري ؟

4 _ از حيث شرائط و تعهدات ضمن العقد ، شرائطي كه انجام آن ارتباط به زمان دارد . ابتداي آن از چه زماني بايد حساب شود ؟

5 _ از باب اهليت متعاملين . اهليت متعاملين را بطور كلي از چه تاريخي بايد محسوب دانست . از تاريخ ايجاب يا قبول؟ مثلا اگرفردي با ديگري كه به 18 سال تمام نرسيده در یک نقطه معامله كرد ولي طرف ايجاب در موقع قبول در نقطه ديگر داراي 18 سال تمام بود يا بالعكس در اين فرض معامله چه صورتي دارد ؟

6 _ در مورد تلف مبيع . اگر در خلال اين مدت مبيع از بين رفت با فرض اينكه در قبض طرف،  ايجاب بوده تلف از مال كيست ؟

7 _ از حيث نقل و انتقالاتي كه بمنظور اضرار بستانكار است ، يعني شخص بنحو صوري مال خود را به ديگري منتقل كند تا بدهي خود را نپردازد تشخيص تاريخ اين معامله در صحت و سقم آن موثر است و بايد فهميد تاريخ وقوع آن چه وقت است؟

8 _ از لحاظ تشخيص اينكه تاجر ور شكسته به تقصير است يا نه و به النتيجه قابل تعقيب كيفري است يا نه چه آنكه بر طبق بند 3 و 4 ماده 541 قانون تجارت قسمتي از معاملات تاجر پس از توقيف از مصاديق ورشكستگي به تقصير است و بنابر اين تاريخ معامله را بايد روشن كرد؟

9 _ از لحاظ تشخيص اينكه تاجر ور شكسته به تقلب است يا نه . چه آنكه بر طبق ماده 549 قانون بازرگاني نقل و انتقال صوري پس از تاريخ توقف بزه محسوب ميشود . و بنابر اين بايد فهميد تاريخ معامله و وقوع عقد قبل از ورشكستگي بوده يا بعد از آن ؟

10 _بر طبق ماده 557 قانون تجارت كليه قرار دادهائيكه پس از تاريخ توقف تاجر منعقد شده باشد بهر كس محكوم ببطلان است و طرف قرار داد مجبور است كه وجه يا اموالي را كه بموجب قرار داد باطل شده و دريافت كرده است به اشخاص ذيحق مسترد كند . عليهذا بايد تشخيص داد تاريخ عقد چه موقعي است تا تعيين گردد قبل يا بعد از تاريخ توقف بوده است .

11 _از لحاظ آئين دادرسي مدني _ (ماده 22 قانون)  اجازه داده كه در دعاوي بازرگاني و همچنين هر دعوائي راجع به اموال منقوله كه از عقود و قرار داد ناشي شده باشد مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرار داد در آنجا واقع شده و يا تعهد در آنجا بايد انجام شود . بنابر اين از جهت صلاحيت نسبي دادگاهها نيز تشخيص اين موضوع واجد اهميت است .

12 _ از نظر قاعده :

كه بر طبق اين قاعده شكل و فرم عقود و معاملات تابع قانون محلي است كه عقد در آنجا واقع شده بنابر اين اگر در محل ايجاب تشريفاتي موجود بود و در محل قبول نيز تشريفاتي مانند مورد ماده 47 قانون ثبت از حيث قوانين داخلي كه در نقطه اول اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمي موجود نباشد و در نقطه قبول موجود باشد آيا ثبت سند مذكور اجباري است يا نه ؟ و در قواعد بين المللي به چه صورتي در مي آيد؟

بنا بر اين ملاحظه ميشود،  مسئله تشخيص اينكه محل و زمان وقوع عقد كجا و در چه زماني است نه فقط از لحاظ تئوري و نظري ، بلكه از حيث عملي هم واجد كمال اهميت است و هر چند با ترقي و تكامل وسائل ارتباط فعلي جهان ممكن است تصور كرد كه فاصله زماني از بين برود ولي فاصله مكاني بهر حال باشكال سابق خود باقي و بر قرار خواهد بود و ناگزير به حل آن مي باشيم . در اين خصوص بدوا از لحاظ علمي و سپس از جهت رويه قضائي بحث خواهم نمود

علما و دانشمندان حقوق در اين خصوص نظريه واحدي ندارند و سيستم هاي مختلفي از طرف دسته هاي مختلف پيشنهاد و مورد قبول واقع شده كه بشرح زير يكايك آنها را توضيح خواهم داد .

سيستم دكترين: دانشمندان معتقد به اين سيستم بر این نظرند كه عقد عبارت است از توافق قصد و رضاي طرفين و عقد مركب از دو جزء ايجاب و قبول است و عقد پس از پيدايش تمامي افراد آن تمام شده خواهد بود. بنابر اين عقد از تاريخ قبولي رواني، واقع ميشود اعم از اينكه بوسيله مخابره الكترونيكي و  نامه يا عملي اين قبولي اعلام بشود يا نه، تاريخ وقوع زماني است كه ايجاب مورد قبول شود اين نظريه چه از نظر حقوق اسلامي و چه از لحاظ حقوق عرفي طرفداران چنداني ندارد زيرا امر دروني بدون كاشف خارجي اثري ندارد .

 2 _ سيستم اعلامي

در مقابل دسته اول كه قبول رواني را براي تحقيق عقد كافي دانسته اند, اين دسته معتقدند كه در قبول هم مانند ايجاب قصد بايد اعلام گردد كه آن اعلام كاشف از قصد باشد و به محض اينكه قبول شد مثلا نامه مبني بر قبولي به پست انداخته شد يا پیام، ایمیل، تلگراف و يا... مبني بر قبولي ارسال شد عقد از اين تاريخ تحقق يافته است و صرفا اعلام كافي است و اطلاع طرف از قبولي لزومي ندارد اشكالي اساسي كه بر اين سيستم هست ـ آنست كه طرف ايجاب تا وقتي كه عقد تحقق نيافته حق دارد از پيشنهاد خود عدول و صرف نظر كند و حق عدول و انصراف قبل از قبولي مورد توافق و اجماع دانشمندان است و در اينجا حد زماني اين حق روشن نيست و از نظر علمي هم به اشكال مواجه ميشويم.

 3ـسيستم دريافت

از نظر اشكال و عيبي كه در سيستم دوم پيدا شده دسته ديگري به اين سيستم معتقد شده اند و در اين سيستم صرف اعلام طرف قبول براي تحقق عقد كافي نيست بلكه زمان وقوع عقد وقتي است كه به طرف ايجاب، اطلاع قبول طرف برسد و صرفا وصول آن را ملاك قرار داده اند. مثلا وقتي است كه پیام، ایمیل، تلگراف و ... به طرف ایجاب برسید و یا رسید شود و يا وقتي كه نامه را به اقامتگاه طرف ايجاب برساند، اعم از اينكه طرف ايجاب آن را بخواند يا نه؟ و اعم از اينكه از مفهوم آن اطلاع حاصل بكند يا نه؟ .و اين زمان زمان وقوع عقد است و در اين زمان اطلاع طرف ايجاب از قبول طرف فرض ميشود . و مبتني است بر يك فرض قانوني.

4ـسيستم اطلاع

بر طبق اين سيستم صرف ارسال خبر و وصول آن به اقامتگاه ايجاب كننده كافي نيست بلكه حتما بايد ايجاب كننده از قبول طرف هم واقعا اطلاع پيدا كند و بعبارت آخري ابلاغ قانوني قبول را كافي ندانسته و به ابلاغ واقعي عقيده دارند و زمان وقوع عقد را از تاريخ اطلاع واقعي ايجاب كننده از قبولي ميدانند عيب و اشكال اين سيستم هم آن است كه اين سيستم داراي ضابطه متزلزلي است چه تشخيص اطلاع ايجاب كننده كه يك امر دروني و رواني است از حيث عمل كاري بس مشكل خواهد بود .

5ـ سيستم شرط متاخر

طرفداران اين سيستم معتقدند كه طرف ايجاب بابيان قصد يك طرفي خود را متعهد مي كند ولي تعهد او مشروط به قبول طرف است و طرف قبول با قبول خود ايجاب طرف بدوي را در واقع و نفس الامر قطعي و الزام آور مي كند و قبول در واقع شرط متاخر است و لذا اثر قهقرائي داشته و به ما قبل خود اثر مي كند و بنا بر اين استدلال تاريخ وقوع عقد را از تاريخ ايجاب مي دانند .

اين بود سيستم هائيكه راجع به زمان وقوع عقد پيشنهاد شده و هر يك طرفداراني دارد و اما در خصوص مكان تحقق عقد :

مكان عقد جز در مورد قراردادهائيكه بوسيله تلفن حل مي شود تابع زمان تحقق عقد است زيرا عقد  تحت تاثير دو عامل زمان و مكان است و بديهي است امري كه وجودش متوقف بر زمان است قطعا در همان زمانيكه تحقق و وجود يافته آن زمان در مكاني بوده و همان مكان، مكان تحقق عقد است. عليهذا بسته به اينكه كدام يك از سيستم هاي پيشنهاد شده مورد قبول واقع شود مكان هم بر طبق سيستم خواهد بود .

بعضي از دانشمندان سيستم ديگري هم براي مكان عقد پيشنهاد كرده اند و آن اين است كه محل وقوع عقد نه محل وقوع ايجاب است و نه محل وقوع قبول،  بلكه مناط محلي است كه بطرف ايجاب اطلاع از قبول رسيده است حال ممكن است اين محل محل ايجاب باشد يا جاي ديگر و چه بسا ممكن است اطلاع در جائي غير از محلي كه صيغه ايجاب را جاري ساخته به او برسد .

زمان و مكان عقد و قرارداديكه بوسيله تلفن انجام ميشود :

در اينجا ديگر زمان براي طرفين يكي است و فقط مكان است كه فرق كرده است .

در اين امر رويه روشني پيدا شده ولي رويه قضائي فرانسه تمايل خود را به اين نشان داده كه اين امر هم مانند عقود و قراردادهائي است كه در زمان و مكان مختلف منعقد مي شود چون از حيث مكان محققا اختلاف است و از حيث زمان هم اختلاف هست ولو بسيار کم و جزئي كه عبارت است از فاصله زماني كه الكتريسته مسافت اين دو نقطه را طي مي كند .

زمان تحقق عقد از لحاظ حقوق مدني ايران

آن چه تا كنون بيان شد بيان اجمالي سيستم هاي حقوقي از لحاظ دكترين و نظريه دانشمندان بود و اينك از نظر حقوق موضوعه و قانون مدني ايران بايد فهميد حل مسائل به چه نحو است .

ماده 191 قانون مدني (در مبحث قصد طرفين و رضاي آنها )مي گويد :

(عقد محقق مي شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر آن قصد كند)

و ماده 192 مي گويد ( در مواردي كه براي طرفين يا يكي از آنها تلفظ ممكن نباشد اشاره كه مبين قصد و رضا باشد كافي خواهد بود . ) و ماده 194 مي گويد (الفاظ و اشارات و اعمال ديگر که متعاملين به وسيله آن انشاء معامله مينمايند بايد موافق باشد به نحوي كه احد طرفين همان عقد را قبول كند كه طرف ديگر قصد انشاء او را داشته والا معامله باطل است ).

از موارد مذكور كه صريحاً لفظ و عملي را كه مبين قصد باشد لازم دانسته چنين فهميده مي شود كه قبل از آنكه طرف قبول خود را لفظاً يا عملاً اعلام دارد عقد منعقد نمي شود .

و نيز برای تحقق عقد قبولي طرف نه فقط لازم است بلكه كافي هم مي باشد و لذا با قبولي طرف لفظاً يا عملاً عقد تمام شده است و محتاج به چيز ديگري نيست .

بر طبق اين سيستم كه تقريبا شبيه به سيستم اعلامي است تشريفات ديگري كه در ساير سيستم ها از لحاظ انداختن در پست يا گرفتن نامه و غيره پيش بيني شده وجود ندارد .

مدلول نظر قانون مدني كه در ماده 191 ميباشد عين عبارت فقهاي اسلام است .

عليهذا سيستم قانون مدني ايران سيستمي است نزديك به سيستم اعلامي و به نظر ما سيستم خاص است غير از آن چه سابقا گفته شد .

مسئله اي كه اينجا باقي مي ماند آن است كه در تحقق عقود صرف ايجاب و قبول كافي نيست، بلكه بايد بين آن دو رعايت توالي گردد يعني پس از اداء ايجاب از ناحيه يك طرف، بايد قبولي كه از ناحيه طرف ديگر اعلام مي شود تا زمان ايجاب چندان فاصله نداشته باشد كه عرفا آنرا مربوط به ايجاب بدانند حال بايد فهميد چنين معامله يعني معامله كه بين دو شهر يا دو مملكت انجام مي شود مشمول اين مقررات خواهد بود يا نه ؟

پاسخ اين مسئله آن است كه توالي به اعتبار چيزي كه بوسيله آن ايجاب و قبول اعلام مي شود مختلف ميباشد چنانكه هر گاه بوسيله مكاتبه معامله بعمل آيد فاصله بين آن دو ممكن است در بعضي مواقع از چند ماه هم تجاوز كند ولي عرف كه ملاك امر است،  فاصله مزبور را مخل بتوالي نميداند و ربط بين آن دو را محقق مي سازد چنانچه در عرف تجارت هم معمول و مجري است و تقريبا همه امور تجاري به اين طريق انجام مي گيرد .

كه گفته اند العقود تابعته للقصود و عقد بدون قصد محقق نخواهد شد و چون قصد امري است باطني محتاج تكاليف لفظي يا عملي است و بدون كاشف به تنهائي محقق نمي شود .

و اينك بايد ديد رويه قضائي چه نظريه اتخاذ كرده است .

در ايران رويه قضائي در اين مورد ديده نشد ولي رويه قضائي فرانسه تمايل خود را به تئوري اعلام قبول نشان داده است اين رويه از حكم 5 فوريه 1910 پاريس و حكم 27 فوريه 1921 و 29 ژانويه 1923 استنباط ميشود .

ولي ديوان كشور فرانسه خود را وارد اين مسئله نكرده و آن،را يك امر ماهوي دانسته كه ديوان كشور نميتواند در آن داخل شود . قانون ايتاليا (از ماده 1936 تا 1930 ) تحقق و وقوع عقد را از موقعي ميداند كه طرف ايجاب از قبولي طرف،  اطلاع حاصل كند و بنابر اين سيستم اطلاع را پذيرفته و به صرف قبولي طرف و اعلام آن، قناعت نكرده است .

نتيجه گيري:

به نظر مي رسد از آنجا كه در قوانين مدون ايران در رابطه با زمان و مكان وقوع عقد و محل ايجاب عقد يا محل قبول آن تصريحي وجود ندارد.چنانچه در اين خصوص قانون گذاري شده و قوانيني مدون و تصويب گردد  معاملات الكترونيكي،  ارتباطي و ... شفاف و قانونمندمي گردد.

 

 

حقوق زوجین در ارث

حقوق زوجین در ارث

 

 

اصلاح برخي از مواد قانون مدني بخصوص در مبحث خانواده و مسائل مربوط به زن يكي از دغدغه‌هاي مسئولين قانون‌گذاري پس از پيروزي انقلاب اسلامي ايران بوده است و تاكنون نيز از جمله در باب مهريه، طلاق، حضانت، قيّومت و ازدواج اصلاحاتي صورت گرفته است. اعلام اخير مسئولين قوة قضاييه و رئيس فراكسيون زنان در مجلس شوراي اسلامي در مورد بازنگري قانون مدني، بهانه‌اي شد كه يكي از مباحثي كه تاكنون دست نخورده و مصون از هر گونه اصلاحي بوده است مورد بررسي قرار گرفته و راهكارهايي براي اصلاح آن مورد جستجو قرار گيرد. مبحث ارث يكي از مهم‌ترين و غني‌ترين مباحث قانون مدني است كه به لحاظ انطباق آن با احكام قرآني و فقهي مصون از اصلاح قرار گرفته است. بحث حاضر صرفاً در مورد ميراث زوجه مي‌باشد كه بنا به شرح آتي به نظر حقير نياز به اصلاحيه‌هايي دارد. ارث زوجه در قانون مدني به شرح ذيل مورد بحث قرار گرفته است:

 

الف) ميزان ارث زوجه

 

ب) ارث زوجه در صورتي كه وارث منحصر شوهر باشد

 

ج) اموالي كه زوجه از آن ارث نمي‌برد

 

 

الف) ميزان ارث زوجه

 

ميزان ارث زوجة ارث سنتي بوده كه از قديمي‌ترين دوران بشري وجود داشته و در طول تاريخ دچار تغيير و تبديل و تكامل گرديده است. ارث زن نيز از اين قاعده مستثني بوده و در نزد روميهاي باستان، زنان (دختر، همسر، مادر) به هيچ‌وجه حق ارث نداشته در يونان ارث را فقط پسر بزرگ‌تر مي‌برد و زنان و خردسالان به طوركلي حق ارث نداشتند. در كشورهاي هند، مصر و چين نيز همچنان زنان از ميراث محروم بودند. در ميان ايرانيان قديم كه نكاح با محارم و تعدد همسر و فرزندخواندگي رواج داشت، محبوب‌ترين همسر به شرط كبير بودن و دختران ازدواج‌ نكرده و پسر و پسرخواندگان ارث مي‌بردند. اما عرب زن را مطلقاً از ارث محروم مي‌نمود و پسر ارشد فقط ارث مي‌برد. در چنين هنگامي كه سنن و مقررات متفاوتي در جهان حكم‌فرما بود آيات ارث نازل شد.( 

1-در قرآن كريم (آية 12 سورة نساء) ميزان سهم‌الارث زن تعيين گرديده است. ميزان ارث زوجه در صورت عدم وجود اولاد براي متوفي و در صورت فرض اولاد براي شوهر كه همين حكم قرآن در مادة 913 قانون مدني مورد پيش‌بيني قرار گرفته است. احكام مزبور «حدود الله» است كه خداوند تبارك در آيه 13 سورة نساء بندگان خود را تكليف به اطاعت از آن مي‌نمايد.

 

چون مبناي ميزان ارث زن از ماترك شوهر بر اساس حكم قرآن مي‌باشد امكان تغيير آن در نظامات حقوق اسلامي وجود ندارد و مذاهب مختلف اسلام در آن اتفاق نظر دارند اما چنانچه بخواهيم در مورد نقصان ارث زن، او را مورد حمايت قرار دهيم و در جهت رفع نيازمندي‌ آنان پس از فوت شوهر و جلوگيري از مفسده‌هاي احتمالي در اثر فقر مالي زنان، كه يكي از عوامل انحرافات اخلاقي است، اقدامي انجام دهيم مي‌توان به راه‌حل‌هاي فرعي توسل جست تا زوجه پس از فوت شوهر علاوه بر مصيبت از دست دادن شوهر گرفتار مصيبت مالي نشود و نيازهاي مالي خود را بتواند مرتفع نمايد. يكي از آن راه‌حل‌ها مي‌تواند موضوع پرداخت اجرت‌المثل به زوجه باشد، يعني به زن اجازه داده شود پس از فوت شوهر همانطوريكه مهريه را از ماترك شوهر وصول مي‌كند، اجرت‌المثل سنوات زندگي مشترك را نيز از اموال ماترك شوهر مورد مطالبه و وصول قرار دهد. پرداخت اجرت‌المثل از ماترك شوهر به زني كه همسر خود را از دست داده و به‌ خصوص سالهاي طولاني جواني و انرژي خود را صرف زندگي زناشويي و تربيت فرزندان و انجام خدماتي در زندگي مشترك نموده است، مي‌تواند جايگزين محدوديتهاي ارث زن شود كه با هدف تأمين مادي زن همسر از دست داده مي‌باشد.

 

راه‌حل ديگر وصيت مفروض است كه استاد كاتوزيان بعنوان راه‌حل فرعي براي جبران فرض زن ياد مي‌نمايد با اين توضيح كه «قانون‌گذار مي‌تواند اعلام كند، در صورتي كه زن همراه طبقة دوم و يا سوم وارثان فرض مي‌برد، چنين فرض شود كه شوهر ثلث اموال خود را به سود زن وصيت كرده، مگر آنكه خلاف آن از وصيت‌نامه يا ساير مدارك و اسناد استنباط شود.

2-البته بايد وصيت را كه در قرآن سورة بقره آيه 80 مطرح گرديده و سفارش شده بعنوان فرهنگ اسلامي در بين مردم ترويج نمود و چه بسيار پسنديده و انساني است كه شوهري مقداري از اموال خود را تا يك سوم به نفع همسر خود وصيت نمايد تا آيندة مبهم او را پس از فوت خود تا اندازه‌اي تأمين نمايد كه اين امر نه تنها باعث دلگرمي او به زندگي زناشويي مي‌شود بلكه موجب حسن سلوك زن در رفتار با همسر مي‌گردد.

 

راه‌حل ديگري كه مي‌توان از آن به عنوان راه‌حل فرعي براي جبران فرض زن از ماترك شوهر مورد پيشنهاد قرار داد پرداخت نفقه به زن در ايام عدة وفات است. قانون وقتي زني را مكلف به نگه داشت عده وفات و ممنوعيت از ازدواج به مدت 4 ماه مي‌نمايد بايد حقوقي هم براي آن در نظر بگيرد و پرداخت نفقه و تأمين مسكن براي زن در مدت ايام عده مي‌تواد از مشكلات اوليه زوجة همسر از دست داده تا حدودي بكاهد.

 

پرداخت مستمري به زوجه شوهر از دست داده از قوانين تأمين اجتماعي و پرداخت مهريه به نرخ روز فوت شوهر (موضوع اصلاح قانون مهريه) كه امروزه در حال اجرا مي‌باشد، راه‌حل‌هايي فرعي هستند كه تا حدودي نقصان ميزان ارث زن را جبران مي‌نمايد.

 

 

ب) ارث زوجه در صورتي كه وارث منحصر شوهر باشد

 

با توجه به حكم مواد 905 و 949 قانون مدني در صورتيكه زن فوت نمايد و به غير از شوهر هيچ وارثي نداشته باشد تمام تركه زن متوفات به شوهر مي‌رسد، ليكن وقتي شوهر فوت نمايد و به غير از زوجه هيچ وارثي نداشته باشد اموال به زن مي‌رسد و بقية اموال شوهر متوفي در حكم اموال اشخاص بلاوارث و به خزانة دولت تعلق مي‌گيرد. اين تبعيض در نحوة ارث بردن زن و شوهر توجيه‌ناپذير مي‌باشد بخصوص وقتيكه ماترك اندكي باشد و زن هيچ منبع درآمد ديگري هم نداشته باشد. البته مي‌توان براي ماترك‌هاي كلان ترتيبي مقرر نمود كه خزانة دولت هم بي‌نصيب نماند.

 

حكم قانون مدني كه فوقاً اشاره گرديد بر پايه نظر مشهور فقها و استنباط آنان مي‌باشد كه با توجه به تغيير نوع ساختار اقتصادي و فرهنگي و اجتماعي اين روزگار قابل تأمل مي‌باشد.

 

دربارة محروميت زن از باقيماندة ماترك كه فوقاً اشاره شد در فقه اماميه پنج نظر ابراز شده است:

 

1- نظر مشهور اين است كه در صورت انحصار وارث به همسر، زوج تمامي تركه زوجه را به ارث مي‌برد ولي زوجه فقط يك چهارم (سهم‌الارث قانوني) خود را مي‌برد و بقيه از آن امام است.

 

لازم به ذكر است قانون مدني از اين نظريه پيروي دارد و به صورت مدون در مواد 905 و 949 آن را مورد تبعيت قرار داده است.

 

2- روايت ابن بصير از امام صادق (ع) مبني بر اينكه در صورت منحصر بودن زن به عنوان وارث شوهر، بدون شرط، كل تركه به زوجه داده مي‌شود.

 

3- شيخ مفيد معتقد است وقتيكه براي ازدواج وارث ديگري نباشد باقي تركه به همان زوج يا زوجه داده مي‌شود.

4-شهيد ثاني در مسالك و شيخ صدوق و شيخ طوسي در استبصار و شهيد اول در لمعه و علامه حلي در تحرير معتقدند كه در زمان غيبت امام عصر، كل تركه به زن داده مي‌شود (در صورتيكه زن وارث منحصر شوهر باشد.)

- نظرات دوم و سوم از فتاوي معتبر است و پذيرفتن آن به صورت قانون مخالف شرع نمي‌باشد و اصولاً به نظر نمي‌رسد پذيرفتن هر يك از نظرات فقها مخالفتي با شرع محسوب گردد و اصولاً اگر در موردي اجماع فقها نباشد و در آن اختلاف نظر و اختلاف استنباط باشد مي‌توان به هر يك از نظرات رجوع كرد و هيچ قاعده‌اي قانون گذرا را مكلف به پذيرش و پيروي از نظر مشهور نمي‌كند. اصل 147 قانون اساسي به اين مهم پرداخته و «فتاوي معتبر» در اصل مذكور مورد توجه قرار گرفته و به قاضي اجازه داده شده است در صورت سكوت قانون، حكم موضوع دعوي را در فتاوي معتبر جستجو و بر اساس آن رأي صادر نمايد.

 

بنابراين اگر چنانچه مجلس شوراي اسلامي بخواهد با در نظر گرفتن مصالح جامعه و به خصوص مصالح بانوان و براي ارزش نهادن به كرامت و عزت زن و در جهت حمايت از اين قشر آسيب‌پذير در لغو قوانين حقارت‌بار و تبعيض‌آميز و تصويب قوانين منصفانه و مترقي در اين مورد و موارد مشابه از نظرات و فتاوي معتبر در امر قانون‌گذاري استفاده نمايد به نظر نمي‌رسد قانون خلاف شرعي تصويب شده باشد. شايد در برهه‌اي از زمان، وضعيت اجتماعي و اقتصادي و فرهنگي ايجاب مي‌نمود كه قانون‌گذاران نظر مشهور فقها را در قانون مدون مورد پذيرش قرار دهند و از آن تبعيت نمايند. اما امروزه كه ساختار اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي تغيير كلان نموده و چرخ اقتصادي از روستاها تا شهرها بدست تواناي زن نيز به گردش درمي‌آيد و زن دوشادوش مرد اقتصاد خانواده و اجتماع را راهبري نموده و بازده اقتصادي او حتي در برخي موارد و در برخي مشاغل بر مردان ترجيح دارد، چگونه مي‌توان برخي از قوانين را كه با مقتضيات امروز جامعة ما تطابق ندارد مورد پذيرش و توجيه قرار داد؟

 

در همين راستا آيت ا صانعي در خصوص موضوع مورد بحث چنين فتوايي دارد:

 

«چنانچه زوج وارث ديگري غير از زوجه نداشته باشد كل ماترك زوج به زوجه‌اش مي‌رسد» چنانكه گفته شد فقهاي پيشين نيز از جمله شيخ صدوق و شيخ طوسي و شهيد اول و علامه حلي چنين نظري داده‌اند.

 

 

ج) اموالي كه زوجه از آن ارث نمي‌برد

 

در قانون مدني ايران زن از تمام اموال همسرش ارث نمي‌برد در حاليكه شوهر از تمامي تركة همسر خود ارث مي‌برد. در مادة 946 قانون مدني چنين ذكر مي‌شود:

 

زوج از تمام اموال زوجه ارث مي‌برد لكن زوجه از اموال ذيل:

 

1- اموال منقول از هر قبيل كه باشد.

 

2- از ابنيه و اشجار

 

در بند اول زن و مرد مشتركاً از اموال منقول يكديگر ارث مي‌برند اما در بُعد اموال غيرمنقول تفاوت كلي اين دو جنس، در ارث دارند كه اختصاراً به آن اشاره مي‌گردد:

 

اگر مردي داراي زميني باشد كه در آن درخت و ساختمان احداث نموده باشد، پس از مرگ او عيالش از زمين (عرصه) به هيچ‌وجه ارث نمي‌برد و حق تصرف ندارد بلكه از درختان و ساختمان ارث مي‌برد، آن هم نه عين آنها بلكه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي‌برد.

 

به عبارتي يك هشتم يا يك چهارم فرض زن را از قيمت بنا هر چند قديمي و مخروبه و فاقد ارزش آنچناني و از قيمت درختان هر چند كم‌ارزش، پس از ارزيابي، محاسبه و به زن پرداخت مي‌كنند. بنابراين زن از زمين به هيچ‌وجه ارث نمي‌برد نه از قيمت و نه از عين و از اعياني و اشجار نيز از قيمت آن فرض خود را مي‌برد. به عبارت روشنتر به اين معناست كه زن پس از فوت شوهر بايد منزل شوهر را ترك نمايد و بقية عمر خويش را با اندك سهم‌الارث خود سپري كند.

 

اين محروميت زن ريشه در فرهنگ گذشته دارد و مبتني بر فرهنگ و سنن قبيله‌اي و قومي بوده است. زني كه از قبيله‌اي به قبيلة ديگر به عنوان عروس برده مي‌شد پس از مرگ شوهر بايد به قوم و قبيلة خود بازمي‌گشت و اين بازگشت با ارث بردن زن از زمين و عين اعياني مغايرت داشت. و از طرفي چه بسا اين تملك باعث تسلط قوم و قبيلة زن بر قلمرو قبيلة شوهر مي‌گشت. همچنين بر اساس تعصبات خانوادگي و فاميلي گذشته استوار است كه اگر زن ازدواج مجدد نمايد و مرد بيگانه‌ را به خانه شوهر متوفي وارد كند، اين امر بر خانوادة شوهر متوفي گران و سخت خواهد آمد. در گذشته زمين بدون اعياني و آب و درخت ارزش امروز را نداشت و با توجه به قلّت جمعيت و وسعت زمين ارزشي بر آن مترتب نبود، اما امروز با توجه به كثرت و رشد جمعيت و كمبود زمين ارزش فراواني نسبت به بنا و درخت يافته است در حاليكه زوجه از اين ميراث گرانبها به طوركلي محروم است.

 

در خصوص محروميت زن از زمين، فقها نظرات متفاوتي ارائه نموده‌اند:

 

1- شيخ مفيد و ابن ادريس دامنه محروميت را محدود كرده و معتقدند كه زن از اراضي مزروعي و باغ و مزرعه ارث مي‌برد. مرحوم آيت‌‌الله بروجردي را مي‌توان طرفدار اين عقيده دانست(5). آيت‌الله منتظري نيز در رسالة توضيح‌المسائل خود مي‌فرمايد: «بنا به احتياط مستحب در زمين غير خانه با او صلح كنند و اگر زن از ميت بچه دارد، بنا بر احتياط مستحب مؤكد از همة تركه حتي از زمين به او ارث بدهند يا با هم مصالحه كنند

 

2- سيد مرتضي و ابن زهره معتقدند كه زن از عين زمين و ساختمان ارث نمي‌برد اما قيمت آنها را بايد به او بدهيم.(6)

 

3- مرحوم محقق و شيخ طوسي و شهيد ثاني معتقدند اگر براي زوجه از متوفي فرزندي اشد از همة اموال، مزرعه، باغ، خانه و زمين به او داده مي‌شود.(7)

 

4- بنا به روايت عبيد بن زراره و فضل بن ابي ‌العباس از امام صادق و روايت ابن ابي يغفور و اسكافي (ابن‌ الجَّنيد): زن از تمامي تركه شوهر ارث مي‌برد.(8) 

5- از بين متأخرين، لاهوتي صاحب بدايع‌ الاحكام معتقد است نظر به عموم آيه و بعضي از اخبار، منع زن از ارث زمين مشكل است … .

 

6- مرحوم حاج آقا رحيم ارباب از علماي معاصر و بزرگ اصفهان (متولي 1357 هـ. ش) بر حسب آنچه كه شاگردانش نقل مي‌كنند، فتواي ايشان بر ارث بردن زوجه از تمام تركه شوهر است.(9)

 

7- آيت‌الله صانعي اخيراً فتوي داده‌اند كه زن از همة اموال ارث مي‌برد، اما از اموال غيرمنقول از عين آنها ارث نمي‌برد فقط از قيمت آنها ارث مي‌برد.

 

8- نظر ديگر قول مشهور فقها و عموم فقهاي معاصر كه معتقدند زن از عرصه مطلقاً (زمين مسكوني و مزروعي) ارث نمي‌برد (نه از قيمت و نه از عين) از ساختمان و درخت هم ارث نمي‌برد بلكه قيمت آن را بايد به او داد. اين نظرات مستند به روايات نقل شده عمدتاً از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) مي‌باشد و قانون مدني در مواد 946 و 947 از اين نظر پيروي نموده است.

 

عليرغم نظرات فقها در محدود بودن ارث زن و تخصيص آن، در قرآن كريم كه مهمترين منبع حقوق اسلامي است زن نيز مانند شوهر از تمام تركه ارث مي‌برد و محدوديت و تخصيصي به آن وارد نشده است در آيه 12 از سورة نساء به صراحت مي‌فرمايد:

 

«و لَكُم نصف ماترك فلكم‌ الربع مما تركن …»

 

سهم شما مردان از تركه زنان نصف است (در صورت نداشتن فرزند) و ربع از تركه خواهد بود (اگر فرزند باشد.)

 

و با همان لحن و عبارت براي زن مي‌فرمايد:

 

«… وَلهن ‌الربع تركتم فلهن‌ الثمن مما تركتم …»

 

و سهم ارث زنان يك چهارم ربع تركه شما مردان است (اگر فرزند نباشد) و ثمن خواهد بود (چنانچه فرزند داشته باشد.)

 

در آيه مذكور كه حكم سهم‌الارث زن و شوهر بيان مي‌شود براي ارث زن و شوهر از اطلاق واژة «ماترك» براي هر دو استفاده گرديده است. و از ظاهر آيه برمي‌آيد كه سهم‌الارث زن از مطلق ماترك شوهر (بلا استثناء) مي‌باشد و محدوديت ندارد.

 

در كتاب تفسير مجمع‌البيان (جلد 2) در تفسير آيه مذكور چنين آمده است:

 

«هيچ قيد و محدوديتي دربارة ميراث زن نيامده است به اين دليل كه از نظر ادبي در دلالت آيه ترديد نمي‌باشد

 

مرحوم استاد علامه طباطبائي در پاسخ سؤالي كه از ايشان در تفسير اين آيه شده چنين مي‌فرمايند:

 

«مسأله محروميت في‌الجمله زوجه از برخي از تركه زوج از واضحات فقه اهل بيت است و اطلاق آيه ارث زوجه با روايات تقبيبد خورده و از اين نظر مسأله‌اي است فقهي نه تفسيري با اينكه آيه ارث اطلاق دارد، اطلاق آن، با روايات مقيد است و مكرراً در تفسير، مسائل فقهي را به كتب فقه حواله داده‌ايم.»(10)

 

فقهاي اهل تسنن (كليه مذاهب) به همين ظاهر قرآن تمسك جسته و زوجه از كليه دارايي شوهر ارث مي‌برد و حق تصرف اموال غيرمنقول شوهر را دارد.

 

با اينكه محدوديت و محروميت ارث زوجه از دارايي شوهر موافق نص صريح قرآن نمي‌باشد شايد در زمان و مكان خاص خود قابل قبول و ارزشمند بوده است، اما امروزه چه كسي مي‌تواند نقش محوريت زن را در خانواده، اجتماع و اقتصاد منكر گردد. در جهان صنعتي امروز زن نقش مهمي در اقتصاد و توليد دارد. زن امروز برخلاف زن گذشته ديگر يك مصرف‌كننده نيست بلكه توليدكننده و پيشرفت‌دهنده است فعاليت زن در عرصه اقتصاد، فرهنگ و اجتماع، نظام حقوقي سابق را برهم مي‌زند و حكومتها و دولتها بايد خواسته‌ها و توقعات بجاي زنان را كه تساوي و عدالت در حقوق مي‌باشد مورد توجه قرار دهند و كرامت و عزت زن امروز را كه جامعه و دولت نيازمند ايفاي نقش فعال او در همة زمينه‌ها مي‌باشد مورد پذيرش و باور قرار دهند.

 

تحولات صنعتي و سنتي و اخلاق عمومي و باورهاي نسبي در مورد توانمندي‌هاي زنان، نيازمند يك تحولات عظيم در قوانين بخصوص قانون ميراث زن در برابر شوهر است.

 

انديشه و استنباط فقهاي گذشته در طول تاريخ شيعه و اجتهاد مورد تكريم و سرماية فرهنگي ملي مي‌باشد و امت شيعه پاي‌بند آن انديشه‌هاست اما اين وفاداري و اعتقاد مانع از اجتهاد نو و فتاوي جديد نمي‌باشد. حضرت امام مي‌فرمايند: «اين‌جانب معتقد به فقه سنتي و اجتهاد جواهري هستم و تخلف از آن را جايز نمي‌دانم، اجتهاد به همان سبك صحيح است ولي اين بدان معنا نيست كه فقه اسلام پويا نيست زمان و مكان دو عنصر تعيين‌كننده در اجتهادند

 

زني كه امروز در كنار همسرش چه به صورت كار در منزل و نگهداري فرزندان و چه به صورت كار و تلاش در اجتماع چرخ زندگي مشترك را به گردش درآورده و چه بسا در بعضي موارد شوهر در اثر همكاري زن دارايي‌هايي را كسب نموده است حال چگونه بايد بپذيرد كه پس از فوت شوهر، قانون با او برخورد تحقيرآميز و قهرگونه‌اي خواهد داشت؛ و چگونه بپذيرد كه بوسيلة قانون كرامت و عزت و ارزش و حقوق او مورد تهاجم قرار گيرد.

 

راستي قانون ميراث زوجه را چگونه مي‌توان براي زن تلاش‌گر امروز و براي نسلي كه زنان آن بيش از 60% قبولي دانشگاه‌ها را به خود اختصاص داده‌اند توجيه نمود؟!

 

 

فهرست منابع

 

1- ترجمه تفسيرالميزان، جلد 4، استاد علامه طباطبائي

 

2- دورة مقدماتي حقوق مدني دكتر ناصر كاتوزيان

 

3- وسائل‌الشيعه، جلد 17، حر عاملي

 

4- مستندالشيعه نراقي، جلد 2

 

5- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران تأليف دكتر حسين مهرپور

 

6- كتاب انتصار، ص 175 از مجموعه‌ الجوامع‌ الفقهيه

 

7- كتب شرايع و نهايه و مسالك

 

8- جلد 15 و 17 وسائل‌الاشيعه شيخ حر عاملي

 

9- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران، تأليف دكتر مهرپور

 

10- بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران تأليف دكتر مهرپور

 

11- صحيفة نور، مجموعه رهنمودهاي حضرت امام (ره)، جلد 21، ص 98

 

12- قانون مدني

 

13- قانون اساسي

 

14- قانون امور حسبي

 

تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها

تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها

 

 

تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها

در موردي که اجاره نامه عادي بوده يا اجاره نامه اي در ميان نباشد، با ارسال اظهارنامه و چنانچه اجاره نامه رسمي باشد، با ابلاغ اخطاريه توسط دفترخانه تنظيم کننده سند رسمي اجاره، مکلف است ظرف 10 روز قسط يا اقساط عقب افتاده را بپردازد. در غير اين صورت، چنانچه اجاره نامه رسمي باشد، موجر مي تواند از طريق دفترخانه يا اجراي ثبت و اگر عادي باشد، از طريق دادگاه درخواست وصول اجاره بها و تخليه را بنمايد. هرگاه پيش از تخليه از طريق دفترخانه يا قبل از صدور حکم از طريق دادگاه، مستأجر اضافه بر اجاره بهاي معوقه، صدي بيست آن را به نفع موجر پرداخت کند، حکم تخليه صادر نمي شود؛ اما مستأجر تنها يک بار مي تواند از اين ارفاق قانون استفاده کند.

مطابق تبصره يک ماده 14 در صورتي که مستأجر ظرف يک سال 2 مرتبه در اثر اخطار يا ارسال اظهارنامه اقدام به پرداخت اجاره بها کرده باشد و براي بار سوم اجاره بها را در موعد مقرر به موجر نپردازد يا آن را به صندوق ثبت توديع نکند، موجر مي تواند از دادگاه درخواست تخليه کرده و در اين خصوص مستأجر مستحق ارفاق نيست. به تعبير ديگر، رعايت يک بار ارفاق نبوده موضوع بند 9 ماده 14 شرط اعمال مقررات تبصره يک نمي باشد؟؟؟؛ زيرا در غير اين صورت، تبصره يک موضوعيت خود را از دست مي دهد؛ چراکه با اعمال مقررات بند 9 براي بار دوم، حتي با ارسال يک بار اظهار نامه نيز مستأجر در هر صورت ملزم به تخليه است و نياز به ارسال دوباره اظهار نامه نيست. لازم به ذکر است که در تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجور، مطابق مقررات قانون 1356 حق کسب و پيشه مستأجر ساقط مي شود.

با توجه به مراتب مذکور از منطوق و مفهوم تبصره يک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1356 اين نکات به نظر مي رسد:

1. با توجه به نوع سند تنظيمي، اعم از عادي يا رسمي، اظهارنامه يا اخطاريه موضوع قانون حاکم بر دعوا با توجه به موضوعيت آن بايد مطابق با نوع سند تنظيم و ابلاغ شود؛ يعني در صورت تنظيم سند عادي في مابين موجر و مستأجر، اظهارنامه و در صورت رسمي بودن سند، اخطاريه از طريق دفترخانه تنظيم کننده آن سند ارسال مي شود و جايگزين کردن هر يک از موضوعات اخطاريه يا اظهارنامه به جاي يکديگر فاقد پايگاه قانوني است.

2. در صورت افزايش اجاره بها -چه به صورت عادي و چه رسمي- حسب مورد اقدام لازم به عمل مي آيد؛

يعني در صورت افزايش اجاره بها از طريق سند رسمي موضوع سند عادي يا از طريق عادي موضوع سند رسمي ضمن توجه به اصل سند، رابطه استيجاري حسب مورد مطابق نوع سند موضوع افزايش اجاره بها اقدام مي شود.

3. با توجه به اطلاق بند 9 ماده 14 در مواردي که مستأجر محل کسب، خود مالک سهم مشاعي از آن محل بوده و اجاره بها را به ديگران نپرداخته باشد، موضوع مطابق بند 9 اين ماده است و مي توان حکم 1 / 2 تخليه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بها تخليه محل کسب را به طور مشاعي صادر کرد. اين حکم به هيچ نحو مغاير مفهوم و منطوق قانون حاکم بر دعوا نخواهد بود.

4. منظور از <صدور حکم> مندرج در بند 9 ماده 14 حکم قطعي دادگاه است و تا زماني که حکم قطعي صادر نشده است، مستأجر مي تواند اضافه بر اجاره بهاي معوقه، صدي بيست آن را در حق موجر پرداخت کند. در اين صورت، چنانچه دعوا در دادگاه عمومي مطرح باشد، دادگاه حکم تخليه را صادر نکرده و مستأجر را با قيد اين که <عدم صدور حکم از اين جهت تنها براي يک بار خواهد بود> به پرداخت هزينه  دادرسي محکوم مي کند و مبلغ توديع شده را به موجر خواهد داد. اما چنانچه پرونده در مرجع تجديدنظر بوده و دادگاه عمومي حکم به تخليه صادر کرده باشد، دادگاه تجديدنظر رأي تخليه را فسخ و ساير موارد محکوميت مستأجر را چنانچه فاقد اشکال باشد، تأييد مي نمايد.

5. احتساب يک سال مذکور در تبصره يک ماده 14 قانون روابط مالک و مستأجر، از تاريخ ابلاغ اولين اظهارنامه يا اخطاريه دفترخانه خواهد بود و منظور از يک سال مذکور، يک سال جاري است؛ يعني آغاز و پايان يک سال مدت اجاره ملاک احتساب يک سال مورد اشاره در تبصره است و تخلف مستأجر لزوماً بايد در اين مدت بيان و محقق شود.

6. مطالبه بايد تنها مربوط به اصل اجاره بها باشد؛ يعني ارسال اظهارنامه يا اخطاريه حسب مورد زماني مي تواند ادله اثبات دعوا براي صدور حکم تخليه قرار گيرد که اجاره بها مطالبه شده باشد نه چيز ديگر.

7. موجر مطابق مفهوم تبصره يک ماده 14 بايد تمامي اجور حال شده را طي يک اظهار نامه يا اخطاريه مطالبه کند. با اين وجود، تقسيم اجاره بهاي حال شده به 2 يا چندين قسمت و مطالبه آن در چندين نوبت براي صدور حکم تخليه فاقد وجاهت قانوني است.

8. اظهار نامه و اخطاريه اي مي تواند مجوز صدور حکم تخليه قرار گيرد که از جهت شکلي و ماهيتي بدون نقص تنظيم و به طور صحيح مطابق قواعد حاکم بر دادرسي ابلاغ شده باشد.

9. در صورتي که مهلت مقرر در بند 9 ماده 14 در اظهارنامه يا اخطاريه کمتر يا بيشتر از مهلت مقرر در قانون ( 10 روز) قيد و تنظيم شده باشد، تخلف از مفاد زماني اخطاريه يا اظهارنامه بوده و بدين صورت نمي تواند مجوز صدور حکم تخليه باشد

 

بیع مدت دار

 

نگارنده: علیرضا قسمتی

 قبل از شروع بحث در باب بیع مدت دار یا بیع «زماني» به نظر مي‌رسد ضروري باشد كه ابتدا در ساختار نظام حقوقي كشورمان، در چند زمينه مروري داشته باشيم، زيرا در پايان مقاله، مي‌خواهم از اين نكات بهره‌برداري كرده، به نتيجه‌گيري بپردازم.

 1‌ـ‌ نظام حقوقي كشور ما، در زمينه مسائل مدني، بر پايه آزادي اراده يا حاكميت اراده در انعقاد قراردادها قرار گرفته است، تا آنجا كه اين قراردادها مخالفتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه و يا قواعد آمره نداشته باشند. اين نكته بنيادي تا آنجا پيش مي‌رود كه هرگاه بپرسيم يا ترديد كنيم كه اين قاعده و قانون آمره است يا غيرآمره؟ جواب مي‌دهيم غيرآمره مگر اينكه خلاف آن ثابت شود، زيرا در كشور ما انعقاد قراردادها بر مبناي تراضي طرفين و آزادي اراده و حاكميت اراده استوار است (ماده 10 قانون مدني).

 

2‌ـ‌ مفهوم بيع و تاريخ عقد بيع از سال 752 قبل از ميلاد آغاز مي‌شود، در آنجا كه بشر براي اولين بار در شهر ليد يا در غرب تركيه با مفهوم يك كالاي «واسطه‌اي» به عنوان پول آشنا شده و به ضرب سكه‌هاي طلا و نقره پرداخت، حدودا 2579 سال قبل. قبل از اين تاريخ بيع به صورت عقد معاوضه يا مبادله كالا با كالا صورت مي‌گرفت. مثلا 20 سبد يا كيسه خرما در مقابل يك شتر يا يك اسب و لذا مسئله تجارت و مبادله به كندي صورت مي‌گرفت و پس از پيدايش پول و بكارگيري آن در روابط مبادلاتي ميان اشخاص يا ميان شهرها، دومين انقلاب بزرگ در تاريخ تحول و پيشرفت تمدن بشري، پس از انقلاب كشاورزي يعني آشنايي با كشت دانه‌هاي حبوبات و ميوه‌ها و بهره‌برداري از آنها براي تغذيه، حادث گرديد.

 

مايه مباهات است اگر اعلام نمايم كه چهار عدد از سكه‌هاي ضرب شده در Lidia، در حال حاضر در موزه ملك (موزه مرحوم حاج آقا حسين ملك كه يادش گرامي باد) وجود دارد.

 

بنابراين به سختي مي‌توان ادعا كرد كه «مفهوم بيع يا عقد بيع با تاريخ اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر همراه است». 

3‌ـ‌ در نظام حقوقي كشور ما، در مسائل مدني، اصل اباحه جاري و رايج است، يعني روايا جايز بودن و در فقه يعني مباح و حلال بودن. يعني آزادي اراده كه البته الزامات قانوني استثناء بر اين اصل است. اصل اباحه احتياج به تصريح شارع و قانونگذار ندارد. مانند بيع كالي به كالي (يا بيع دين به دين) كه در قانون مدني راجع به اين مسئله‌ها ماده قانوني در اختيار نداريم ولي جامعه بدان عمل مي‌كند و دولت نيز غالب معاملات خارجي خود را با دولت‌هاي ديگر، بنا بر ضرورت‌هاي اقتصادي به صورت كالي به كالي يا پاياپاي (Barter) انجام مي‌دهد. قواي سه‌گانه كشور هم بدان معترض نيستند.

 

4‌ـ‌ در نظام حقوقي كشور ما، انتقال مالكيت مي‌تواند گاه ارادي باشد، گاه قهري مانند ماده 339 در بيع و صدر ماده 875 قانون مدني در ارث.

 

5‌ـ‌ انتقال مالكيت در نظام حقوقي كشور ما گاه به صورت قطعي و مستقر است، گاه به صورت غيرمستقر و متزلزل (مي‌توان به ماده 362 قانون مدني در باب مالكيت قطعي و مستقر و به ماده 453 قانون مدني در باب خيار مجلس و حيوان و شرط و به ماده 868 قانون مدني در باب مالكيت غيرمستقر و متزلزل مراجعه كرد.)

 

6‌ـ‌ در نظام حقوقي كشور ما، حتي در جايي كه انتقال مالكيت با استناد به مواد 339 و 362 به طور قطعي و مستقر صورت مي‌گيرد، معهذا مي‌توان با درج شروطي، دامنه تصرفات مالك يا خريدار را حتي برخلاف نص صريح صدر ماده 30 قانون مدني، محدود كرد مانند ممنوعيت خريداران خانه‌هاي سازماني در نقل و انتقال ملك خريداري شده، مثلا به مدت پنج سال يا ده سال. باز هم اشاره مي‌شود كه اين امر ناشي از تراضي طرفين و حاكميت يا آزادي اراده در انعقاد قراردادها مي‌باشد.

 

7‌ـ‌ در نظام حقوقي كشور ما، در آنجا كه طرفين يك قرارداد مي‌توانند توافق خود را حتي برخلاف قواعد و مقررات تكميلي يا تفسيري يا تعويضي تنظيم نمايند (برخلاف ماده 486 قانون مدني در اجاره و ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در باب نحوه پرداخت اجاره بها)، چرا نبايد بتوانند قرارداد فروش يك آپارتمان را به صورت بيع زماني و يا مالكيت زماني و برخلاف «بيع مصطلح» يا «بيع عرفي» تنظيم و منعقد نمايند؟ البته اعلام اين نكته در مقالات برخي آقايان اساتيد كه ما داراي بيع عرفي و بيع مصطلح هستيم به راحتي قابل قبول نيست. بيع مي‌تواند به ده‌ها شكل با ده‌ها شرط منعقد شود، زيرا كه قواعد عقد بيع آمره نيستند و برخي از مصاديق آن را قانون مدني نام برده است. اينكه بيع بايد در قلمرو و محدوده بيع مصطلح و عرفي باشد قابل تامل است. مسائل عرفي و مصطلح با گذشت زمان و ظهور نيازهاي جديد تغييرپذيرند. البته اين نكته را مي‌پذيرم كه قواعد اساسي بيع هميشه بايد رعايت شوند.

 

8‌ـ‌ آن طور كه قبلاً اشاره شده است، ما هنوز در حقوق يا فقه با مفهومي به عنوان بيع مطلق (غيرموقت) آشنايي نداريم و قاعده‌اي حتي در شكل قول مشهور آن مبني بر غيرمشروع بودن بيع موقت يا مالكيت موقت در اختيار نداريم. اساسا در اين مقطع ذكر اين نكته خالي از فايده نيست كه Timesharing بيع موقت يا مالكيت موقت نيست؛ مالكيت مداوم است كه هر ساله يا هر ماه در زماني معين، اتوماتيك‌ تجديد مي‌شود و مي‌تواند صدها سال تداوم داشته باشد و بعد از فوت مالك نيز مالكيت به ورثه او انتقال مي‌يابد.

 

در نظام حقوقي ما، با شكلي از نكاح به عنوان نكاح موقت يا متعه برخورد مي‌كنيم كه مبنايي فقهي دارد. اجاره داريم كه استيفاء منفعت به طور موقت صورت مي‌گيرد (ماده 468 قانون مدني). چرا بايد در مسئله بيع يا مالكيت با مشكلي مواجه شويم؟

 

اگر به اينجانب ايراد گرفته شود كه نكاح يك عقد غيرمالي است، اين انتقاد را پيشاپيش مي‌پذيرم نكاح موقت را فقط به عنوان مثال ذكر كردم.

 

ماده ششم قانون اراضي شهري مصوب 1360 و ماده هفتم قانون زمين شهري مصوب 1366 به طور ضمني بحثي از انتقال مالكيت موقت دارد. بدين معنا كه مالك يكهزار متر مربع زمين چنانچه در مهلت تعيين شده بدون عذر موجه نسبت به عمران و احياء زمين اقدامي به عمل نياورد، دولت زمين واگذاري را مسترد مي‌نمايد. به علاوه سه عنصر ماهوي مالكيت يعني «دوام مالكيت، مطلق و انحصاري بودن آن» همان طوري كه از طرف نويسنده محترم اشاره شده است «مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادي تخصيص خورده است. ويژگي دائمي بودن مالكيت نيز از سوي برخي فقها و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است

 

9‌ـ‌ ما در نظام حقوقي خودمان براي تنظيم قواعد بيع آزادي عمل داريم. حتي تا آنجا مي‌توانيم پيش برويم كه عقد بيعي را منعقد سازيم، تراضي طرفين و توافق اراده‌ها صورت گرفته، ايجاب و قبول حتي به صورت سند رسمي تنظيم يافته، معهذا با درج شرطي به صورت معلق، مانعي در اثر عقد يا انتقال مالكيت ايجاد ‌كنيم (خانه را به تو هبه كردم يا به تو فروختم به مبلغ هشتاد ميليون تومان به شرط آنكه در مسابقات كشتي در سه ماه ديگر نفر اول بشوي و يا قيمت دلار نصف بشود ‌ـ‌ ماده 189 قانون مدني). حال اگر ما بتوانيم بر اساس شرطي معلق، مانعي حتي در انتقال مالكيت ايجاد كنيم، چرا نبايد بتوانيم با درج شرطي مالكيت را براي دوره معيني از سال منتقل نماييم؟

 

(يك توضيح حقوقي = اينجانب معتقدم در ماده 189 اساسا عقد معلق نيست، بلكه حدوث شرط مبهم، نامعلوم و معلق است كه بر عقد تاثير مي‌گذارد. عقد نمي‌تواند معلق باشد و نبايد باشد. اگر عقدي به مفهوم معلق داشته باشيم، يعني عقدي هنوز به وجود نيامده است، پس چطور مي‌توان در كنار عقدي كه هنوز موجوديت و تحقق نيافته شرطي را درج يا اضافه كرد؟ اين امر يك سهو قانونگذاري است در حقيقت بايد گفت كه شرط معلق است و اثر عقد را معلق مي‌نمايد نه خود عقد را.)

 

01ـ اگر ما بپذيريم كه قراردادها، در نظام حقوقي كشورمان، بر پايه تراضي طرفين و توافق اراده‌ها در نوع و در موضوع عقد منعقد مي‌شوند، لذا هر يك از طرفين قرارداد حق دارد كه براي رسيدن به توافق يا به دلايل خاص خود، از برخي حقوق مالي خود صرف‌نظر نمايد مانند ماده 448 قانون مدني در باب سقوط تمام يا بعضي از خيارات يا اسقاط حق اعتراض و يا عدم اخذ به شفعه در فروش مال غيرمنقول توسط شريك.

 

اگر قواعد حقوقي ما چنين بافتي را دارد، چرا خريدار نبايد بتواند مال غيرمنقول يا منقولي را خريداري نمايد كه مالكيت او «تداوم» دارد ولي امكان تصرف و بهره‌برداري يا استيفاء منفعت از مال موصوف فقط در مقاطعي از زمان صورت مي‌گيرد؟ در عين حال كه مي‌دانيم حتي خريدار گاه رضايت به بيعي مي‌دهد كه فروشنده حق فسخ معامله را دارد و مالكيت خريدار در مدت اعتبار خيار، مالكيتي است متزلزل و غيرمستقر (ماده 188 قانون مدني).

 

پس از بيان اين مقدمه و نكات مورد نظر، اينك وارد بحث اصلي مي‌شويم و در خاتمه به نتيجه‌گيري مي‌پردازيم.

 

قسمت دوم ‌ـ‌ يك بررسي تطبيقي

 

نهاد يا تاسيسي حقوقي به نام بيع زماني يا تايم‌شرينگ، در كشور ما به تدريج راه خود را به جلو مي‌پيمايد و مانند هر پديده نوظهور ديگري كه حيات مي‌يابد مشكلات فراراه خود را دارد مانند فروش آپارتمان‌هاي ساخته نشده، بيع با ثمن شناور، تجارت الكترونيكي و غيره. بيع زماني هنوز به عنوان يك قاعده حقوقي جا نيفتاده و مستقر نشده است. هدف مقالاتي از اين دست اين است كه مسائل و مشكلات و اختلاف‌نظرها را نقد و بررسي نمايد تا در نهايت به يك اجماع (Consensus) برسيم. اساسي‌ترين بحث، بررسي ماهيت حقوقي قراردادي است ميان فروشنده و خريدار به نام تايم‌شرينگ.

 

1‌ـ‌ در آثار منتشره مربوط به قراردادهاي تايم‌شرينگ كه اينجانب تاكنون موفق به مطالعه آنها شده‌ام، سعي بر آن گرديده تا اين قرارداد را از ديدگاه موازين فقهي مورد تحليل و مداقه قرار دهند و به اين نتيجه برسند كه فقه در اين‌باره چه حكمي مي‌دهد.

 

2‌ـ‌ تصور مي‌نمايم كه كوشش در اين زمينه ثمر چنداني به بار نياورد، زيرا فقهاي متقدم در آثار خود متعرض اين مسئله نشده‌اند و چنين مسئله‌اي به عنوان مسئله روز در آثار گذشته مطرح نشده است تا بتوان در اين‌باره به قياس پرداخت.

 

در اعلام نظر فقهاي زمان حاضر نيز اختلافات شديدي ملاحظه مي‌شود و كمكي به حل مسئله نمي‌نمايد و اين اختلاف نظر شديد هم شايد ناشي از آن باشد كه در آثار فقهي گذشته تحليلي در باب مالكيت يا بيع زماني صورت نگرفته است.

 

3‌ـ‌ از طرفي ديگر، با بودن نهادي به عنوان فقهاي شوراي نگهبان و مجموعه‌اي به نام قانون مدني و اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران دال بر آنكه كليه قوانين و مقررات بايد بر اساس موازين اسلامي باشد، فرض بر آن است كه مجموعه قانون مدني كشور ما در انطباق با موازين شرعي و فقهي است.

 

بدين ترتيب ما مي‌توانيم دامنه بحث را محدودتر و آن را صرفا به قوانين موضوعه كشوري تسري دهيم. شايد به نتيجه‌اي قابل قبول براي همگان برسيم.

 

قاعده مهايات:

 

4‌ـ‌ اما به هر صورت از يك نكته نبايد غافل باشيم و آن اينكه در اكثر آثار منتشر شده، تايم شرينگ را به نوعي با قاعده حقوقي مهايات مقايسه كرده‌اند و اينجانب نيز لزوما چند سطري را بدين مسئله اختصاص مي‌دهم.

 

به نظر مي‌رسد كه قاعده مهايات با قرارداد تايم‌شرينگ تفاوت‌هايي اساسي و ماهوي دارد.

 

اول ‌ـ‌ شاخص اساسي قاعده مهايات به چند عنصر يا عامل بازمي‌گردد.

 

مالي كه قابليت تقسيم يا افراز را نداشته باشد مانند حيوان يا آپارتمان.

 

مالي كه امكان استفاده و انتفاع از آن مال در آن واحد (واحد زمان) براي كليه شركاء وجود ندارد.

 

ميان شركاء تمايلي براي فروش مال مشترك يا مشاع و تقسيم ثمن آن ديده نمي‌شود.

 

نتيحتا، در مهايات استيفاء منفعت از آن مال بر اساس واحد زمان ميان شركاء صورت مي‌گيرد مانند منافع حاصل از يك آپارتمان، يك تراكتور، يك اسب، آب يك قنات كوچك (فرض كنيم هر هفته يا هر ماه براي يك شريك) ضمن آنكه مال مشترك به صورت مشاع باقي مي‌ماند.

 

پس آنچه در مهايات اتفاق مي‌افتد «تقسيم منافع بر اساس واحد زمان است».

 

توضيح حقوقي: در اين مقطع مجبور هستم دو نكته ديگر را اضافه نمايم:

 

نكته اول ‌ـ‌ ذكر يا بكارگيري اصطلاح يا عبارت «افراز منافع در مهايات» اصطلاح درستي نيست. افراز با تقسيم تفاوت دارد و هر يك بار حقوقي خود را دارند. افراز فقط در اموال غيرمنقول كاربرد دارد و مالي كه مشاع است و اين افراز توسط يك مقام رسمي دولتي صورت مي‌گيرد مانند اداراه ثبت اسناد و املاك. در حالي كه در مهايات، «تقسيم منافع» توسط شركاء و با تراضي و توافق شركاء كافي و وافي به مقصود مي‌باشد.

 

نكته دوم ‌ـ‌ اينكه گفته مي‌شود مهايات مي‌تواند به صورت «مهايات مكاني» باشد چندان صحيح به نظر نمي‌رسد و به عنوان مثال گفته شده است خانه‌اي كه دو اتاق دارد و دو شريك هر يك، يك اتاق را مورد بهره‌برداري قرار مي‌دهد. مسئله اگر بدين صورت مطرح شود، مهايات مكاني با تعريف و عناصر سازنده خود مهايات در تضاد و تناقض مي‌افتد. آنچه در مهايات مطرح است مهايات زماني است كه تقسيم منافع و بهره برداري بر اساس واحد زمان ميان شركاء صورت مي‌پذيرد؛ از اين دو نكته مي‌گذريم و بازمي‌گرديم به تفاوت مهايات با تايم‌شرينگ:

 

دوم ‌ـ‌ در مهايات توافق يا قرارداد ميان شركاء است ولي در تايم‌شرينگ توافق يا قرارداد ميان خريدار و فروشنده به وجود مي‌آيد.

 

سوم ‌ـ‌ در مهايات مال مورد نظر مشاع است يعني در آن واحد و يا در زمان واحد هر شريك در ذرات آن مال شريك و مالك است، حال آنكه در قرارداد تايم‌شرينگ شخصي كه مثلا آپارتماني را خريداري مي‌نمايد در مدت مقرر يا تعيين شده در قرارداد شريك ديگري ندارد و او مالك ششدانگ آپارتمان است و مال موصوف مشاع نيست.

 

چهارم ‌ـ‌ در مهايات جوهر اساسي «تقسيم منافع» است بر اساس واحد زمان و بر اساس توافق شركاء. در قرارداد تايم‌شرينگ «عقد بيع» واقع مي‌شود، ميان خريدار و فروشنده، عين مال و به تبع آن منافع نيز به خريدار براي مدتي منتقل مي‌گردد.

 

پنجم ‌ـ‌ به نظر برخي از فقها در مهايات نوعي «اباحه منفعت معوض» صورت مي‌گيرد. در قرارداد تايم‌شرينگ ما اباحه منفعت نداريم و همان گونه كه فوقا اشاره شد در اين قرارداد تمليك عين و منفعت تواما رخ مي‌دهد.

 

ششم ‌ـ‌ تمليك عين و منفعت موضوع عقد يا قرارداد تايم‌شرينگ قرار مي‌گيرند و به همين جهت قراردادي است «لازم» و قابليت رجوع ندارد. حال آنكه بنا به نظر برخي از فقها مهايات عقدي جايز است با قابليت رجوع.

 

هفتم ‌ـ‌ در مهايات كه منفعت تقسيم مي‌شود، علي‌القاعده از طرف هر شريك قابل نقل و انتقال و يا حتي اجاره به غير نيست. در تايم‌شرينگ خريدار مي‌تواند آنچه را كه خريده و به تبع آن منافع را به ثالثي انتقال يا اجاره دهد مگر اينكه شرطي مخالف درج شده باشد.

 

هشتم ‌ـ‌ شايد با اندكي مسامحه بتوان گفت مهايات نوعي «عقد صلح» است، صلح مبتني بر سازش و براي رفع تنازع يا ترافع موجود و جلوگيري از تنازع و ترافع در آينده (ماده 752 قانون مدني) ولي در قرارداد تايم‌شرينگ كه ميان خريدار و فروشنده منعقد مي‌شود، در هنگام انعقاد عقد، تنازع يا ترافعي وجود ندارد و قرار هم نيست كه اختلافي در آينده بروز نمايد. قرارداد تايم‌شرينگ در مقام يك معامله است،‌با حفظ تكرار و تداوم آن.

 

نهم ‌ـ‌ در مهايات، ما با واژه‌اي به عنوان ثمن برخورد نمي‌كنيم. در قرارداد تايم‌شرينگ ثمن وجود دارد و به شدت تنزل پيدا مي‌نمايد. آپارتماني كه بايد به يكصد ميليون تومان فروخته شود، به بيست ميليون تومان فروخته مي‌شود، چون دامنه استيفاء منفعت و بهره‌برداري آن محدود شده است. اين آپارتمان البته ممكن است به چهار نفر ديگر هر يك با قيمت بيست ميليون تومان، بيشتر يا كمتر، فروخته شود و در نهايت يكصد ميليون تومان براي فروشنده به دست مي‌آيد.

 

قسمت سوم

 

خصوصيات و آثار قرارداد تايم‌شرينگ

 

قرارداد تايم‌شرينگ با عقودي نظير شركت، اجاره، عاريه، معاوضه، قرض و... و با استناد به قواعد و مقررات مندرج در قانون مدني تفاوت‌هايي اساسي دارد كه به منظور احتراز از اطاله كلام، از ورود در اين مباحث خودداري مي‌شود، فقط به همين اندازه اكتفاء مي‌شود كه در اجاره براي مثال، منفعت مال مورد تمليك قرار مي‌گيرد و در تايم شرينگ، عين و منفعت است كه به طرف مقابل تمليك مي‌گردد. يا در عقد اجاره، در انقضاء مدت قرارداد، مستاجر مالك منافع نيست و عنواني حقوقي ندارد ولي در قرارداد تايم شرينگ، در انقضاء مدت تعيين‌شده در قرارداد، مالكيت خريدار نسبت به عين و منفعت از ميان نمي‌رود و براي سال‌هاي آينده اين مالكيت به طور اتوماتيك و خود به خود تمديد مي‌گردد و تداوم دارد.

 

خصوصيات قرارداد:

 

1‌ـ‌ قرارداد تايم شرينگ عقدي است لازم

 

با توجه به اصل لزوم و يا اصاله‌اللزوم در قراردادها، اين قرارداد براي طرفين لازم است حتي اگر اين مسئله در قرارداد به سكوت برگزار شده باشد يا اين قرارداد به صورت عقدي خياري منعقد شود زيرا خياري بودن يك قرارداد تناقضي با لازم بودن آن ندارد و برعكس درج خيار خود مويد لازم بودن آن عقد يا قرارداد است تا راهي براي بر هم زدن آن عقد وجود داشته باشد. علي‌القاعده قانون است كه به طور صريح يا ضمني اعلام مي‌نمايد كه عقدي جايز است. البته امروز اين ايده سنتي به تدريج به كنار مي‌رود و كم‌كم اين ايده شايع مي‌شود كه جايز يا لازم بودن يك عقد را بايد در اختيار طرفين عقد قرار دهيم تا آنان بنا بر مصلحت و تكيه بر اراده خود تصميم‌گيري نمايند.

 

2‌ـ‌ عقدي است معوض

 

در قرارداد تايم‌شرينگ ما با عوض و معوض (ثمن ‌ـ‌ مبيع) آشنا مي‌شويم. در اين قرارداد لزومي ندارد كه ثمن به صورت وجه نقد يا وجه رايج كشوري باشد. توافق و تراضي طرفين براي تعيين نوع و جنس ثمن و مقدار ثمن و نحوه پرداخت آن كافي است.

 

3‌ـ‌ عقدي است تمليكي

 

در اين قرارداد انتقال مالكيت نسبت به عين و منافع (در دوره‌هاي معين) و نسبت به ثمن صورت مي‌گيرد.

 

4‌ـ‌ دوام مالكيت

 

مالكيت در تايم‌شرينگ دائمي است كه مي‌تواند صدها سال ادامه داشته باشد، براي مالك يا خريدار و وراث وي. اين مالكيت قهرا به ورثه قانوني خريدار منتقل مي‌شود. آنچه مقيد و محدود به زمان است، استيفاء منفعت مي‌باشد. در عقد اجاره هم ممكن است مستاجر منزلي را براي مدت بيست سال اجاره نمايد ولي هر ساله به مدت يك ماه آن را براي امور اداري يا محل سكونت خود مورد بهره‌برداري قرار دهد و اين بهره‌برداري موقت تعارضي با مسئله مالكيت عين و منفعت وي ندارد.

 

بنابر مستنبط از مواد 30 و 94 قانون مدني مالك مي‌تواند دامنه تصرفات مالكانه خود را يا بر اساس حكم قانون و يا بر اساس قرارداد و توافق، نسبت به خود يا نسبت به طرف مقابل، محدود نمايد. اين تحديد در تصرفات مالكانه در پروانه‌‌هاي ساختماني صادره از طرف شهرداري نسبت به ميزان تراكم مجاز ديده مي‌شود. مثال‌هايي از اين دست در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 ‌ـ‌ قانون زمين شهري ‌ـ‌ قانون توسعه معابر قانون اصلاحات اراضي ديده مي‌شود. اين نكته اساسي را نبايد فراموش كنيم كه قانون مدني اساسا به عنصر «دوام مالكيت» اشاره‌اي ندارد.

 

5‌ـ‌ كاربرد قرارداد

 

قرارداد تايم‌شرينگ برخلاف آنچه كه عنوان مي‌شود، اساسا مربوط و محدود به استيفاء يا استفاده از منافع در دوران تعطيلات يا امور تفريحي نيست. شخصي مي‌تواند اتاقي را در مشهد در هتلي خريداري نمايد وبراي مدت يك ماه در سال آن محل را مركز داد و ستدهاي تجاري يا فعاليت‌هاي اداري يا محل سكونت در دوران تعطيلات خود قرار دهد.

 

6‌ـ‌ مبيع عين معين است

 

در قرارداد تايم شرينگ، موضوع عقد يا اوصاف موضوع عقد مالي است «كلي در معين» يا «عين معين» يا عين شخصي. اعم از آنكه مالي باشد غيرمنقول (آپارتمان در هتل) يا مالي باشد منقول (مثلا اسب براي نسل‌كشي يا شركت در مسابقات اسب‌سواري).

 

7‌ـ‌ قدرت بر تسليم

 

در قرارداد تايم‌شرينگ، فروشنده بنا بر يك اصل و قاعده كلي بايد قدرت بر تسليم موضوع عقد را داشته باشد والا عقد باطل است (ماده 348 قانون مدني)

 

8‌ـ‌ عقد مشروط است

 

تايم شرينگ عقدي است مشروط. شروطي از قبيل انتفاع از مال خريداري شده در محدوده‌اي از زمان با قابليت تكرار يا عدم هرگونه تصرفات و تغييرات مادي در مدت عمر فني مال موصوف و غيره.

 

9‌ـ‌ مقررات غيرآمره در عقد مذكور

 

قواعد و مقررات مربوط به قرارداد تايم شرينگ غيرآمره هستند و در زمره گروه قواعد تكميلي يا تفسيري يا تعويضي قرار مي‌گيرند چون اين قراردادها بر اساس توافق و تراضي طرفين به وجود مي‌آيند. مثلا مي‌توان شرط كرد كه «در صورت تمايل خريدار نسبت به انتقال مال خريداري شده به شخص ثالث، فروشنده اعم از شخص حقيقي يا حقوقي با پرداخت قيمت روز حق تقدم در خريد را داشته باشد.» تاسيسي حقوقي و شبيه قاعده اخذ به شفعه. اين شرط نه باطل است و نه مبطل و نه برخلاف قواعد آمره.

 

توضيح حقوقي: قواعد آمره اصولا داراي سه عنصر مي‌باشند. قواعد مربوط به نظم عمومي (نيازهاي عمومي جامعه مانند خريد و فروش نان، گوشت،‌ دارو، سوخت، حمل و نقل عمومي و...) قواعد مربوط به حفظ و حراست اخلاق حسنه يا عفت عمومي در جامعه مانند عدم انتشار عكس‌هاي زشت و مستهجن، قواعد مربوط به سياست‌هاي عمومي دولت مانند قواعد مربوط به ترافيك، امنيت عمومي،‌ مقررات صادرات يا واردات به كشور و‌غيره.

 

متاسفانه ديده شده كه در برخي مقالات و كتب مسئله نظم عمومي را با امنيت عمومي يكسان گرفته‌اند. قواعد مربوط به حفظ امنيت عمومي در جامعه خود يكي از مصاديق نظم عمومي يا قواعد آمره است. اشاره نمايم كه به قول استاد دكتر كاتوزيان يك بقالي در يك ده نسبت به خريد و فروش اقلام به اهالي ده يكي از مصاديق نظم عمومي است. يعني نمي‌تواند از فروش مواد خوراكي به مردم ده خودداري نمايد.

 

01ـ‌ قابليت نقل و انتقال

 

قابليت نقل و انتقال مال در قرارداد تايم شرينگ مي‌تواند به صورت معاوضه، بيع، صلح، هبه يا يكي ديگر از عقود به شخص ثالث باشد.

 

11‌ـ‌ يد مالكانه

 

از آنجا كه در قرارداد تايم شرينگ، خريدار مالك عين معين يا مالي با وصف كلي در معين مي‌شود، يد خريدار يد مالكانه است نه اماني. بنابراين هرگونه مسئوليت نسبت به بروز عيب و نقص در مال خريداري شده از عهده يا ضمان خريدار ساقط است، مگر آنكه برخلاف شرايط مقرره در قرارداد عمل كرده باشد.

 

21ـ‌ نوع عقد

 

آنچه از قصد طرفين و اراده ظاهري آنان در متن قرارداد تايم شرينگ استنباط و احراز مي‌شود اين است كه طرفين قصد بر «عقد بيع» دارند يا تمليك مبيع و ثمن به يكديگر.

 

توضيح حقوقي: البته ما مي‌دانيم كه به طور كلي موضوع عقد بيع گاه مي‌تواند مالي باشد كه عينيت دارد و گاه مي‌تواند يك حق مالي باشد مانند حق تاليف، تصنيف، اختراع، سهام، شركت و... مطالعه ساير قوانين و مقررات موضوعه نيز نشان مي‌دهد كه قانونگذار در كشور ما در موارد گوناگون از ماده 338 قانون مدني (عين بودن مبيع) عدول كرده است.

 

تعريف قرارداد:

 

با توجه به خصوصيات و آثار قرارداد تايم شرينگ و زمينه‌هاي مشابه آن باعقد بيع در قانون مدني، مي‌توان قرارداد مذكور را به شرح زير تعريف كرد:

 

«تايم شرينگ عبارت است از تمليك عين به خريدار، با برقراري انتفاع يا استيفاء منفعت در مدت مقرر و معين به نحو سالانه، به عوض معلوم

 

قسمت چهارم

 

نتيجه‌گيري از مباحث مطرح شده

 

1‌ـ‌ در مقدمه اين مقاله، براي ورود به مطلب، نكاتي را به عنوان بخشي از ساختار نظام حقوقي كشورمان مطرح نمودم. يكي از اين نكات توجه و عنايت به ماده 10 قانون مدني است (قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.)

 

2‌ـ‌ جدا از مفهوم واژه يا عبارت «نافذ است» كه مبين الزام‌آور و معتبر بودن قراردادها است و به عنوان اصلي از ساختار نظام حقوقي ما پذيرفته شده است، جوهر و اساس ماده 10 حكايت از آزادي طرفين در انعقاد هر شكلي از قرارداد با هر عنوان و هر شرطي كه مورد تراضي طرفين باشد دارد. ساختاري كه تحت عنوان «حاكميت» اراده در تنظيم يك عقد اعم از عقود معين و يا غيرمعين ناميده‌مي‌شود.

 

حالا قرارداد تايم شرينگ را به هر شكلي و يا هر واژه‌اي ترجمه كنيم، به عنوان بيع زماني يا مالكيت زماني و يا غيره مشكل اساسي ما را جواب نمي‌دهد. مشكل بر سر واژه‌ها و ترجمه فارسي معادل آن نيست. تايم شرينگ اساسا معادل فارسي ندارد ولي به هر صورت يك قرارداد است و يك ضرورت نوظهور اقتصادي. ما هنوز هم نتوانسته‌ايم براي اين اصطلاح انگليسي (intellectual Properties) معادل فارسي پيدا كنيم كه آيا حقوق مالكيت فكري است يا حقوق مالكيت معنوي ولي اين نهاد حقوقي وارد فرهنگ حقوقي ما شده و در دادگاه‌‌ها مورد لحوق احكام قرار مي‌گيرد.

 

براي كساني كه مي‌خواهند مال غيرمنقولي را به بهايي كاملا نازل بخرند و در عوض دامنه تصرفات انتفاعي خود را محدود نمايند اين قرارداد بهترين وسيله است.

 

آنچه جوهر و اقتضاي اين قرارداد است، فروش مالي است اعم از منقول يا غيرمنقول از طرف فروشنده به خريدار يا انتقال مالكيت به صورت غيرمشاع و با مالكيت ششدانگ، با شرط استيفاء منفعت در محدوده زماني معين، با قابليت تكرار در هر سال و خودداري از هرگونه تصرفات مادي اساسي.

 

نمونه و مفاد قراردادهايي كه توسط شركت‌هايي نظير مجتمع‌هاي توريستي و رفاهي آبادگران ايران يا شركت نارنجستان يا موسسه بهارنارنج در شمال ارائه مي‌شود مبنايي حقوقي ندارند و امري است سليقه‌اي كه بنا بر اصل حاكميت اراده تا آنجا كه مورد قبول خريدار باشد نافذ و معتبر است (مانند قولنامه‌اي كه ميان دو نفر منعقد مي‌شود و در دادگاه مورد استناد قرار مي‌گيرد، قولنامه‌هايي با اشكال و محتواي متفاوت) از نظر اينجانب، انطباق قرارداد تايم‌شرينگ با ماده 10 قانون مدني و به عنوان يك قرارداد خصوصي بلااشكال است، زيرا:

 

اولا ‌ـ‌ يك قرارداد خصوصي است.

 

ثانيا ‌ـ‌ هرگونه تصرفات و نقل و انتقال در اموال خصوصي صورت مي‌گيرد.

 

ثالثا ‌ـ‌ قرارداد مذكور عقدي است نافذ و لازم.

 

رابعا ‌ـ‌ شرايط مندرج در آن مبني بر استيفاء منفعت در محدوده زماني ساليانه و عدم تصرفات مادي و زيربنايي نيز برخلاف قواعد آمره نيستند.

 

خامسا ‌ـ‌ تعهدات و شرايط اعلام شده مورد قبول طرفين است.

 

سادسا ‌ـ‌ تاكنون ماده يا حكم قانوني ديده نشده كه چنين قراردادي را باطل اعلام نمايد.

 

بيع‌زماني

 

از طرفي ديگر، با توجه به خصوصيات و آثاري كه براي قرارداد تايم شرينگ برشمرديم معلوم مي‌شود با عقدي به نام «عقد بيع» وجوه اشتراك فراواني دارد، به خصوص كه در هر دو قرارداد تكيه بر انتقال مالكيت است و دامنه استيفاء منفعت نيز در هر دو قرارداد مي‌تواند به طور «متعارف» محدود شود (براي عقد بيع در صفحات قبل مثال‌ها و نمونه‌هايي ارائه شد).

 

خصوصيات و آثاري كه براي قراردادهاي تايم‌شرينگ برشمرديم فهرست‌وار عبارتند از: انتقال مالكيت، دوام مالكيت، لازم بودن عقد، معوض و تمليكي بودن قرارداد، مشروط بودن قرارداد، موضوع قرارداد عين معين يا كلي در معين است، قدرت بر تسليم مورد يا موضوع عقد، منقول يا غيرمنقول بودن موضوع مورد معامله، غيرآمره بودن قواعد به كار گرفته شده و بالاخره توافق و تراضي در «نوع عقد»، «موضوع عقد» و «شرايط ضمن عقد».

 

تمام آثار و خصوصيات فوق را ما مي‌توانيم در عقد بيع نيز پيدا كنيم. نتيجه آنكه قرارداد تايم‌شرينگ با اين خصوصيات يكي از انواع «عقد بيع» است، با عنواني جديد به نام «بيع زماني».

 

من فكر مي‌كنم انتخاب راه‌حل دوم يعني بيع زماني ارجح‌ و راه‌گشاتر است. چرا كه عقد بيع از جمله عقود معين در قانون مدني است كه قانون قملرو اين عقد، آثار آن و قواعد اختصاصي آن را بيان كرده است.

 

«قراردادهاي خصوصي» مذكور در ماده 10 قانون مدني، دامنه‌اي گسترده‌تر و وسيع‌تر دارد و شامل هزاران قرارداد، اعم از معين و غيرمعين مي‌شود. مانند قرارداد يك پزشك يا جراح با بيمار، قرارداد فروش يك اثر از طرف مولف با ناشر، قرارداد يك شركت توريستي با تعدادي مسافر، قرارداد يك هنرمند با موزه هنرهاي نقاشي، قرارداد يك طراح يا دكوراتور (Designer) با يك فروشگاه بزرگ تجاري و ...

 

در اين قراردادها كه به عنوان مثال ذكر گرديد، ما با مواردي آشنا مي‌شويم كه ماهيت آنها گاه اجاره خدمات اشخاص است، گاه قراردادي دسته‌جمعي است و گاه محتوايي از عقد بيع دارد. نتيجتا بايد گفت عقد بيع يكي از مصاديق قراردادهاي خصوصي است.

 

از طرفي ديگر، قانون مدني انواع عقد بيع را احصاء نكرده است و فقط به ذكر مصاديقي از آن پرداخته است مانند:

 

بيع مطلق، بيع مشروط، بيع موجل، بيع نقد يا حال، بيع معاطاتي، بيع سلف و سلم، بيع منجز، بيع خياري، بيع صرف، بيع فضولي و ...

 

در قانون مدني فرانسه به اقسام ديگري از بيع برمي‌خوريم كه در قانون مدني كشور ما نامي از آنها به ميان نيامده است مانند بيع اموالي كه هنوز ساخته نشده‌اند كه اين بيع خود بر دو گونه است (بيع به وعده، بيع آينده، به ماده 1601 قانون مدني فرانسه و بندهاي مربوطه آن مراجعه شود.)

 

اكنون اگر ما قرارداد تايم شرينگ را با توجه به مشتركات آن با عقد بيع در قانون مدني، نوعي عقد بيع بدانيم و براي تمايز با ساير عقود بيع، آن را «بيع زماني» نامگذاري نماييم راهي به خطا نرفته‌ايم و يك سري مشكلات پيش رو را از ميان برداشته‌ايم مانند:

 

• خريدار و فروشنده مي‌دانند چه نوع عقدي را منعقد ساخته‌اند.

 

• تسهيلاتي را براي قانونگذار در آينده ايجاد مي‌نماييم تا به امر قانونگذاري بپردازد.

 

• در صورت بروز اختلاف ميان خريدار و فروشنده و يا ميان هر يك از مالكان، قاضي دقيقا مي‌داند كه مسئله رسيدگي به اختلافات را تحت حمايت و حاكميت كدامين قوانين و مقررات قرار دهد.

 

• در جايي كه مي‌توانيم يك اسب را مثلا براي نسل‌كشي و يا شركت در مسابقات اسب‌دواني به چندين خريدار بفروشيم، با امكان استيفاء منفعت در دوره‌هاي متفاوتي از زمان (به لحاظ غيرقابل تقسيم بودن مبيع و به لحاظ عدم امكان استيفاء منفعت در زمان واحد براي كليه خريداران)، آن وقت مي‌توان گفت كه خيارات خاصه عقد بيع مانند خيار مجلس، خيار حيوان و خيار تاخير ثمن در عقدي به نام تايم شرينگ يا بيع زماني كارايي دارند.

 

همان طوري كه قبلا اشاره نمودم، اساس كار در طرح اين مقاله تبيين ماهيت حقوقي قرارداد تايم‌شرينگ است تا از اين طريق بتوان معادلي در زبان فارسي براي آن پيدا كرد زيرا ترجمه اين عبارت به زبان فارسي ميسر نمي‌باشد و بالاخره بتوان اين قرارداد را يا زيرمجموعه يك سري قوانين قرارداد و يا به تدوين مقررات جديدي پرداخت.

 

اينجانب معتقدم عبارت «مالكيت زماني» براي قرارداد تايم شرينگ اصطلاح مناسبي نيست زيرا مفهوم مخالف آن در ذهن «مالكيت غيرزماني» را به دنبال مي‌آورد و اين خود بر ابهامات موجود مي‌افزايد.

 

اصلح آن است كه در راستاي واژه‌هايي كه قانون مدني خود به كار گرفته است حركت كنيم مانند بيع مطلق، بيع مشروط، بيع صرف، بيع فضولي و... و «بيع زماني» را با تمام خصوصيات و آثار آن به اين مجموعه اضافه نماييم و به اين ترتيب به يك توافق همگاني يا اجماع (Consensus) نائل شويم.

علیرضا قسمتی وکیل پایه یک دادگستری

 

وضع حقوقی فرزندخواندگی در ایران

وضع حقوقی فرزندخواندگی در ایران

 

 

٫مفهوم فرزندخواندگى فرزندخواندگى عبارت از یک رابطه حقوقى است که بر اثر پذیرفتهشدن طفلى به عنوان فرزند، از جانب زن و مردى به وجود مى‏آید; بدون آنکه پذیرندگانطفل، پدر و مادر واقعى آن طفل باشند.

1- در لسانحقوقى، فرزند به کسى گفته مى‏شود که از نسل دیگرى باشد و بین آنها رابطه خونىو طبیعى وجود داشته و بین پدر و مادر او جز در موارد استثنایى رابطه زوجیت ایجادشده باشد.ممکن است زن و شوهرى فرزند غیر را به فرزندى بپذیرند که در این صورت قانونگذار چنین کودکى را در حکم فرزند این خانواده به شمار مى‏آورد و آثارى براى اینرابطه حقوقى مجازى مى‏شناسد. تفاوت فرزند واقعى و فرزند حکمى یا ظاهرى در این استکه پیوند موجود بین فرزند حقیقى و پدر و مادر وى پیوندى طبیعى و ناگسستنى است ورابطه حقوقى بین آنها هرگز از بین نخواهد رفت، ولى پیوند بین فرزند و پدر و مادرخوانده به آن محکمى نیست و عواملى نظیر انحلال خانواده و غیره بسته به سیاستقانونگذار ممکن است رابطه حقوقى موجود را زایل کند. ۳٫سابقه تاریخى فرزندخواندگى فرزندخواندگى نهادى است که به اشکال گوناگون، در بینجوامع و تمدنهاى متنوع تاریخى، نسبتا سابقه طولانى دارد.محققان براى پیدایش آن عللمتفاوتى ذکر کرده‏اند.بیشتر پژوهشگران بر این عقیده‏اند که فرزندخواندگى، ریشه درنیاز نظامى و اقتصادى داشته و گاهى عوامل روحى و معنوى یا عاطفى موجب پیدایش آن شدهاست; در حال حاضر نیز این نهاد براساس نیازهاى معنوى خانواده و کودک بدون سرپرستاستوار است. در گذشته دور، رؤساى قبیله‏ها به منظور تقویت‏بنیه دفاعى و زیاد شدنقدرت قبیله‏اى و داشتن جمعیت فراوان، خانواده‏ها و اعضاى قوم را به داشتن فرزندزیادتر تشویق مى‏کردند و به افراد کثیرالاولاد، صله قابل توجهى مى‏بخشیدند کهبتدریج، داشتن فرزند وظیفه‏اى مقدس و سنتى حسنه شناخته شد و ارزش مذهبى پیدا کرد،به نحوى که افراد بدون فرزند در خود احساس کمبود مى‏کردند و دچار مشکلات روحىمى‏شدند.و متفکران براى حل این مشکل و جبران این کمبود، راه حلى اندیشیدند و چنینمرسوم گردید: افرادى که با وجود اشتیاق و علاقه فراوان به داشتن فرزند از این موهبتمحروم بودند، فرزند خواندگانى انتخاب و جانشین فرزند واقعى نمایند.کم‏کم این طرزتفکر در ذهن مردم به عنوان سنت‏حسنه رسوخ کرد.از طرف دیگر در میان اقوام گذشته،خانواده براساس قدرت پدرى یا پدر شاهى(patrin cat) استواربود و رئیس خانواده قدرت فوق‏العاده‏اى داشت; به طورى که قادر بود به میل خود افرادو اعضاى خانواده را تعیین و به هر ترتیبى که مى‏خواست، خانواده خود را شکل مى‏داد وحتى قادر بود اطفال و فرزندان واقعى و طبیعى خود را از خانواده اخراج و بیگانه‏اىرا به فرزندى بپذیرد.در رسم قدیم به منظور حفظ آیین دینى و مراسم و شعائر مذهبى واستقرار آداب خانوادگى و ایجاد نیرو و توانمندى لازم و همچنین براى نگاهدارى ونگهبانى اماکن متبرکه و تامین قواى کافى در جهت تامین این اهداف، فرزندخواندگى ازاهمیت فراوانى برخوردار بود و کثرت و تعدد فرزندخواندگان سبب افزایش ارزش و اعتبارخانواده‏ها مى‏گردید.در میان رومیان قدیم نیز چنین مرسوم بود که بعد از فوت رئیسخانواده، پسر وى یاست‏خانواده را عهده‏دار مى‏گردید.به همین دلیل، داشتن فرزندانذکور اهمیت فراوانى داشت زیرا تصور مردم چنین بود که اگر مردى فوت شود و پسرنداشته باشد، کانون خانواده از هم پاشیده خواهد شد و نیز معتقد بودند دختر هرخانواده با ازدواج کردن باید آداب و آیین خانواده اصلى خود را ترک کند و الزاما بهآیین خانواده شوهر بپیوندد; بنابرایندختر قادر نبود آداب و سنن خانواده اصلى خود را حفظ کند; در نتیجه هر مرد رومى ورئیس خانواده، داشتن پسر را یک نیاز حتمى و امرى ضرورى مى‏دانست و اگر پسرىنداشت‏یا قادر نبود صاحب فرزند شود، بر حسب ضرورت، پسر شخص دیگرى را به فرزندىمى‏پذیرفت و براى به دست‏آوردن فرزندخوانده ناچار بود با یکى از رومیان داراى پسرانمتعدد، توافق کند تا یکى از پسرانش را به وى بفروشد و از تمام حقوق خود نسبت‏به آنپسر صرفنظر کند.تشریفات چنین بود که طرفین و طفل در دادگاه حضور مى‏یافتند و پدرکودک در نزد قاضى سه مرتبه اظهار و اعلان مى‏کرد پسرم را به مرد حاضر در دادگاهفروختم و با این اعلان دیگر هیچ گونه حقى بر آن فرزند نداشت و سپس پدرخوانده تسلیمکودک را به عنوان پسرخوانده خود از وى مى‏خواست و قاضى دادگاه سکوت پدر واقعى طفلرا حمل بر رضایت وى بر این اقدام مى‏کرد و کودک را به پدرخوانده تحویل مى‏داد.با طىاین تشریفات، رابطه طفل با خانواده اصلى به طور کامل زایل و قطع شده، رابطه حقوقىوى با پدرخوانده برقرار مى‏گردید و در نتیجه، نام و مشخصات خانوادگى پدرخوانده برفرزندخوانده نهاده مى‏شد، ولى لقب خانوادگى قبلى وى به مشخصات خانوادگى جدید اضافهمى‏گردید. -درحقوق مسیحیت، خانواده براساس ازدواج استوار بود و نهادى تحت عنوان فرزندخواندگى درمذاهب گوناگون دین مسیح پذیرفته نشده بود; لذا در حقوق مبتنى بر مذهب در کشورهاىاروپایى از جمله در حقوق قدیم فرانسه فرزندخواندگى اعتماد و ارزش قدیم خود را ازدست داده و یا بسیار ضعیف شده بود. (۳) درفرانسه بعد از وقوع انقلاب کبیر، مقرراتى در زمینه فرزندخواندگى به وسیله مجمعقانون گذارى آن کشور در در تاریخ۱۸ژانویه۱۷۹۲پیشبینى گردید، ولى در سال۱۸۰۴، «تدوین کنندگان مجموعه قانون مدنى‏» (Codsivil) پذیرشفرزندخواندگى دچار تردید شدند، ولى به توصیه ناپلئون بناپارت این نهاد حقوقى درمجموعه قانون مدنى و در نهاد خانواده جاى خود را پیدا کرد و قرار شد بین فرزندواقعى و فرزندخوانده تفاوتى نباشد.اما کمیسیون تدوین قانون مدنى، شرایط بسیار سنگینو دقیقى براى تحقق فرزندخواندگى در نظر گرفت و آثار محدودى براى این تاسیس حقوقىپیش بینى‏کرد. (۴) شرایطسخت و سنگین جامعه فرانسه سبب شد که فرزندخواندگى نتواند موقعیت و رشد مناسبى پیداکند، ولى بعد از جنگ بین‏الملل اول (۱۹۱۸- ۱۹۱۴) کهمشکلات عدیده اجتماعى پیش آمد، به منظور حمایت و سرپرستى کودکان قربانى حادثه جنگ،در مقررات و شرایط فرزندخواندگى تحولاتى پیش آمد و از شدت شرایط و مشکلات سابق آنکاسته شد.لذا در۱۹ژوئن۱۹۲۳آثار حقوقى بیشترى براى فرزندخواندگى در نظر گرفته شد و تسهیلاتى در زمینهفرزندخواندگى فراهم گردید.همین امر باعث‏شد که فرزندخواندگى گسترش و افزایش قابلتوجهى پیدا کند.بتدریج در سالهاى۱۹۳۹و۱۹۴۱و۱۹۵۷و۱۹۶۳و۱۹۶۶و.. …، تغییرات و تحولات اساسى به منظور حمایت از اطفال بدون سرپرست و استحکام بخشیدنبه کانون خانوادگى و سالم سازى جامعه در امر فرزندخواندگى به وجود آمد و سرانجام دونوع فرزندخواندگى «ساده‏» و «کامل‏» با آثار حقوقى متفاوت در حقوق کشور فرانسه و دیگر کشورهاى اروپایى متاثر از حقوقفرانسه برقرار گردید. «فرزندخواندگى کامل‏» ، نهادى است که در این نهاد بینفرزندخوانده از هت‏حضانت و تربیت و ولایت و حرمت نکاح و توارث و استفاده از نامخانوادگى پذیرنده کودک، با فرزند واقعى تفاوتى وجود ندارد و رابطه فرزندخوانده کاملبا خانواده اصلى وى کاملا قطع مى‏شود. (۵) ولى «فرزندخوانده ساده‏»

6- فقطاز بعضى از مزایاى فرزندواقعى بهره‏مند مى‏شود; این نوع فرزندخواندگى قابل فسخ استو رابطه کودک با خانواده اصلى وى نیز قطع نمى‏شود

۷-درایران قبل از حمله اعراب و پیش از استقرار ضوابط اسلامى، فرزندخواندگى توام بااعتقادات مذهبى مرسوم بود.زرتشتیان که بیشتر مردم ایران را تشکیل مى‏دادند، بر اینباور بودند که فرزند هر کس پل ورود او به بهشت است و افراد فاقد اولاد در روز قیامتو دنیاى دیگر پلى ندارند تا از طریق آن وارد بهشت گردند; این گونه افراد عقیم وبدون‏فرزند مى‏توانستند از راه فرزندخواندگى براى ورود به بهشت پل‏سازى نمایند.درایران سه نوع فرزندخواندگى مرسوم بود: نخست: «فرزندخواندهانتخابى‏» و آن فرزندخوانده‏اى بود که پدر و مادر خوانده فاقد فرزند، در زمان حیاتخود، او را به فرزندى مى‏پذیرفتند. دوم: «فرزندخواندهقهرى‏» زن ممتازه

۸) یادختر منحصر متوفایى بود که آن متوفى برادر یا پسرى نداشت که در این صورت آن زن یادختر بدون اراده و به طور قهرى فرزندخوانده متوفى محسوب مى‏گردید. سوم: فرزندخوانده‏اى که ورثه متوفاى بدون اولاد بعد از فوتش براى او انتخاب مى‏کردند. فرزندخوانده از هر نوع که بود به قائم مقامى متوفى، مراسم مذهبى را انجام مى‏داد وتمام اختیارات و قدرت متوفى به فرزند خوانده وى انتقال مى‏یافت. در بین اقوام وقبایل عرب و شبه جزیره عربستان قبل از ظهور اسلام تبنى و فرزندخواندگى مرسوم بود وفرزندخوانده «دعى‏» نامیده مى‏شد. (۹) قبایلو اعراب بدوى در صحراى سوزان عربستان به شکل چادرنشینى زندگى مى‏کردند و غالب قبایلعرب با توجه به موقعیت مکان و سرزمین خشک و بى‏آب و علف، زندگى مناسبى نداشتند وقتل و غارت، بویژه هجوم به کاروان‏ها و غارت اموال آنها براى امرار معاش امرى عادىتلقى مى‏شد و چون اقوام و کاروان‏ها و خانواده‏هادر معرض تهاجم و غارت قرارمى‏گرفتند، داشتن نیروى تهاجمى یا دفاعى امر ضرورى به حساب مى‏آمد و براى تامین ایننیاز و ایجاد اقتدار لازم در نظر قبایل، پسر از بعد نیروى جنگى، ارزش فراوانى داشت; ولى دختر موجودى ناتوان بود که نه قدرت دفاعى داشت و نه قادر بود به قبیله یاکاروانى حمله و اموال آنها را براى امرار معاش به غارت ببرد، بلکه به عکس در آنموقعیت زمانى و مکانى در معرض تجاوز مهاجمان قرار مى‏گرفت.بنابراین اعضاى قبیلهبراى محافظت از دختر ضمن مصرف کردن بخشى از نیرویشان، از تحصیل معاش نیز بازمى‏ماندند.دختر از دیدگاه آنان موجودى مزاحم بود و اعراب از تولد دختر نه تنهاخوشحال نمى‏شدند، بلکه فوق‏العاده عصبانى و خشمگین مى‏شدند و از ترس هتک حیثیت وشرافت‏خانوادگى ناشى از ربوده شدن دختر و تجاوز به وى، دختران معصوم و بى‏پناه رازنده‏به‏گور مى‏کردند; اما با ولادت پسر جشن مى‏گرفتند و شادى مى‏کردند.آنها هر چهبیشتر صاحب پسر مى‏شدند بر قدرت آنها افزوده مى‏شد و اگر خانواده‏اى پسر نداشت‏یاتعداد آنها کم بود، از طریق فرزندخواندگى این کمبود را جبران مى‏کرد; لذا داشتنپسرخوانده امرى پسندیده به شمار مى‏آمد و بین پدرخوانده و فرزندخوانده یامادرخوانده و پسرخوانده براساس سنت دیرینه روابطى وجود داشت و ضوابطى حاکم بود; ازجمله اینکه، فرزندخوانده از پذیرنده فرزند ارث مى‏برد و زوجه فرزندخوانده مثل زوجهفرزند واقعى عروس پدرخوانده محسوب مى‏گردید; پس ازدواج پدرخوانده با زوجه پسرخواندهمباح و مجاز نبود. بنابراین اگر فرزندخوانده‏اى زوجه خود را طلاق مى‏داد و یا دراثر فوت یا کشته شدن فرزندخوانده زوجه‏اش بیوه مى‏شد، پدرخوانده مجاز نبود با زنپسرخوانده ازدواج کند که این طرز تفکر در میان مردم قوت داشت و در ابتداى پیدایشاسلام نیز با شدت و تعصب فراوان رعایت مى‏گردید ولى با رشد و توسعه اسلام درزمینه‏هاى مختلف اجتماعى از جمله در فرزندخواندگى تحولاتى به وجود آمد و بنابر قولىفرزندخواندگى در اسلام منسوخ گردید.اساس تلاش اسلام و پیغمبر صلى الله علیه وآله برشکستن بت‏هاى نفس و نابود کردن بسیارى از معیارهاى غلط دوران جاهلیت و جایگزین کردنارزش‏هاى واقعى و کرامت‏هاى انسانى بر مفاخر واهى قبیله‏اى و عشیره‏اى و برترى دادنتقوا بر قدرت مادى و ظاهرى و استقرار عدالت و ریشه‏کن کردن اختلاف طبقاتى استواربود و براى نیل به این اهداف، پیغمبر صلى الله علیه وآله طرق مختلفى را مى‏پیمود واز ابزار متفاوتى استفاده مى‏کرد.از جمله اقدام ایشان براى استوار کردن عقیده «اناکرمکم عندالله اتقیکم‏» این بود که از زینب دختر عمه خود، که مادرش از قبیلهقریش و پدرش از قبیله معروف اسدى بود براى زید فرزندخوانده خود خواستگارىکرد.زیدبن‏شراحیل کلبى از قبیله بنى‏عبدود به روایتى برده و اسیرى بود که شخصى بنامحکیم‏بن‏خرام از بازار عکاظ خریدارى و در مکه به خدیجه همسر پیغمبر صلى الله علیهوآله فروخت و خدیجه زید را به همسر خود بخشیده بود که بعد از مدتى این غلام آزاد شدو پیغمبر صلى الله علیه وآله او را به فرزندخواندگى پذیرفت. (۱۰) همانطور که گفته شد، پیغمبر صلى الله علیه وآله از زینب که زنى صاحب جمال بود، براىزید، فرزندخوانده خود که مردم عرب او را زیدبن محمد مى‏نامیدند، خواستگارى کرد وبعد از رفع توهماتى که پیش آمده بود، زینب به ازدواج زید درآمد.ولى شاید به این علتکه جامعه آن زمان و طرز تفکر مردم هنوز آمادگى پذیرش فکر بلند پیغمبر صلى الله علیهوآله را نداشت، این وصلت ادامه نیافت و بعد از مدتى بین زید و زینب اختلاف پیش آمدو توصیه پیغمبر صلى الله علیه وآله بر ادامه زندگى این دو نفر مفید واقع نشد وسرانجام زید و زینب از هم جدا شدند و بعد از وقوع طلاق و انقضاى عده، پیغمبر صلىالله علیه وآله بنا بر عللى تصمیم گرفت زینب را به ازدواج خود درآورد.بدین منظورزید را براى این خواستگارى مامور کرد.بعد از وقوع ازدواج بین پیغمبر صلى الله علیهوآله و زینب که در نظر اعراب نوعى خرق عادت بود مورد اعتراض شدید مردم، خصوصادشمنان پیغمبر صلى الله علیه وآله گردید و بر او خرده گرفتند که چرا پیغمبر صلىالله علیه وآله بر خلاف رسم عرب با عروس خود ازدواج کرده ولى ما را از آن نهىمى‏کند. پیغمبر صلى الله علیه وآله در برابر اعتراضات شدید مردم و در دفاع از عملخود فرمودند: من پسرى ندارم تا عروس داشته باشم و چون زید فرزند صلبى من نیست، خرقعادت نشده و در نتیجه با عروس خود ازدواج نکرده‏ام; چرا که فرزندخوانده فرزند نیست. آیه کریمه۴۰از سوره احزاب در این زمینه مى‏فرماید: «ما کان محمد ابا احد من رجالکم و لکنرسول‏الله و خاتم النبیین و کان الله بکل شى‏ء علیما» و همچنین در آیه۴همان سوره ذکر شده است: «ما جعل ادعیائکم ابنائکم ذلکم قولکم بافواهکم و الله یقولالحق و هو یهدى السبیل‏» و در آیه۵همین سوره چنین آمده است: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عند الله فان لم تعلموا آبائهمفاخوانکم فى الدین و موالیکم». در دو آیه اخیر تصریح شده که فرزندخواندگان شمافرزند واقعى و صلبى شما نیستند و آنچه شما مى‏گویید و چنین طفلى را فرزند خود یادیگران مى‏نامید، واقعیت ندارد. باید فرزندخوانده‏ها را به نام پدران واقعى آنهابنامید که درست و واقعیت همین است و اگر پدر آنها مشخص نباشد، این گونه افرادبرادران دینى و دوستان و یاوران شما تلقى مى‏گردند.در آیه۳۷همین سوره ازدواج با مطلقه یا بیوه فرزندخوانده مباح و مجاز شمرده شده است. (۱۱) باتوجه به آنچه گفته شد، ممکن است تصور شود که فرزندخواندگى در اسلام به طور کلىمنسوخ شده است، ولى به نظر مى‏رسد با توجه به دلایل زیر برداشت فوق مخدوشاست: اولا: در حقوق اسلام فرزندخواندگى و داشتن فرزندخوانده ممنوع نشده و نمى‏توان دلیل محکمىبر ممنوعیت آن ارائه کرد. ثانیا: آیات۴و۳۷سوره احزاب در مقام بیان واقعیت است تا آنچه خلاف حقیقت در ذهن مردم نسبت‏بهفرزندان واقعى و فرزندخواندگان به وجود آمده بود تفکیک و متمایز گردد و تفاوت دونوع فرزند روشن شود; لذا شارع در مقام الغاء فرزندخواندگان نبوده است. ثالثا: اگربا توجه به آیات۴و۳۷مذکور، تردیدى در اباحه و حرمت فرزندخواندگى به وجود آید، طبق قاعده عقلى و شرعىاصالة الاباحه، داشتن فرزندخوانده امرى مباح است. رابعا: تغییر آثار حقوقىفرزندخواندگى مرسوم در دوره جاهلیت دلالت‏بر نسخ کامل آن ندارد. خامسا: ذکرفرزندخوانده و جواز ازدواج با زنان فرزندخوانده در آیه۳۷سوره احزاب که به دنبال آیه۴آنسوره نازل گردیده است، دلالت‏بر ابقاى نهاد فرزندخواندگى دارد و الا در صورت منسوخبودن فرزندخواندگى، مطرح کردن دوباره آن از طرف شارع زینبده نیست.ضمنا مفهوم قسمتاخیر آیه۲۳سوره نساء: «و حلائل ابنائکم الذین من اصلابکم» که ازدواج با زن پسر صلبى بر پدرحرام گردیده، مؤید بقاى فرزندخواندگى است. سادسا: پیغمبر صلى الله علیه وآله بعد ازنزول آیات مربوط به فرزندخواندگى، زید را از خانواده خود طرد نکرد و هیچ گونهاخلالى در روابط عاطفى موجود بین زید و پیغمبر صلى الله علیه وآله تا زمانى که زیددر قید حیات بود به وجود نیامد که خود دلالت‏بر وجود و بقاى این نهاد حقوقى است. ۴٫فوایدفرزندخواندگى فرزندخواندگى در شرایط کنونى و جوامع امروزى، براى استحکام و گرمىبخشیدن به کانون خانواده‏هاى بدون اولاد و سالم سازى جامعه و رفع مشکلات روحى اطفالبدون سرپرست و کاستن ناهنجارى‏هاى روانى زن و شوهرى که از نعمت فرزنددارشدن محرومهستند، نقش و فایده چشمگیرى دارد و از بار مسؤولیت دولت نیز کاسته خواهد شد. روانشناسان و جامعه‏شناسان جهان عقیده دارند: بهترین محیط براى پرورش روح کودکان وتلطیف عواطف آنان، محیط خانه و مجموعه خانواده است.کودک علاوه بر غذا و لباس، نیازبه محبت دارد و اطفالى که از نعمت‏خانواده و گرمى و محبت آن محروم هستند و درمحیطهاى شبانه‏روزى نظیر شیرخوارگاه‏ها و پرورشگاه‏ها و مراکز دیگر زندگى مى‏کنند،غالبا به اختلال و عقب افتادگى فکرى و ذهنى و ناراحتى‏هاى عصبى مبتلا مى‏گردند; زیرا محبت‏به مثابه یک قاشق عسل است که اگر به یک نفر خورانده شود، طعم و شیرینى ونیروبخشى آن محسوس است و اگر آن را در ده یا بیست لیتر آب مخلوط کنند، اثر و فایدهخود را از دست‏خواهد داد و کسانى که آن را مى‏چشند طعم و شیرینى یا انرژى آن رادریافت نخواهند کرد.بنابراین محبت‏یک زن یا مرد قادر است فقط روح یک یا دو کودک راارضا کند، ولى به حال پنجاه کودک در یک پرورشگاه، مفید نخواهد بود; و بفرض کهلبخندى بر لب سرپرستان و مربیان پرورشگاه به طور مصنوعى ظاهر شود، این لبخند قادربه تلطیف و پرورش احساس و عواطف آن همه کودک نخواهد بود.به همین دلیل، بسیارى ازمتفکران و روانشناسان قدیم و جدید، خانواده را بهترین محیط براى رشد جسم و روحاطفال مى‏دانند و پرورشگاه‏ها را براى کودکان در حکم زندان و تبعیدگاه تلقى مى‏کنندکه این امر مورد توجه اسلام نیز قرار گرفته و نگاهدارى اطفال بى‏سرپرست و ایتام درمکان‏هاى عمومى و تامین غذا و لباس آنان را کافى و مفید نمى‏داند و توصیه اکید داردکه این گونه اطفال در خانواده‏ها رشد کنند و به آنها با محبت رفتار شود.در اینزمینه پیغمبراکرم صلى الله علیه وآله فرمودند: «خیر بیوتکم بیت فیه یتیم یحسن الیهو شر بیوتکم بیت‏یساء الیه; بهترین خانه آن خانه‏اى است که در آن به یتیمى محبت‏شودو بدترین آن، خانه‏اى است که با یتیمى بدرفتارى شود» . (۱۲) حضرتعلى علیه السلام در فرمان تاریخى خود به مالک اشتر دستور مى‏دهد تا مواظب یتیمانباشد و به وضع آنان رسیدگى کند. (۱۳) نیزدر وصیت‏خود به امام حسن و امام حسین علیهما السلام فرمود: «یتیمان را گرسنهنگذارید و مواظب باشید که در اثر بى‏سرپرستى تباه نگردند» . (۱۴) اطفال،بویژه اطفال بى‏سرپرست‏به علت آمادگى فراوان در پذیرش خوب و بد، اگر در محیطنامساعد قرار گیرند، فاسد و تباه خواهند شد و اگر طعم محبت را نچشند دچار عقده‏هاىروانى خواهند گشت که ضرر آن متوجه جامعه‏اى مى‏شود که چنین اطفالى در محیط نامناسبآن رشد کرده و وارد زنجیره فعال اجتماع مى‏شوند و چون انسان در ابتدا شقى و فاسدخلق نشده است و چنانچه قرآن مى‏فرماید: «لقدخلقنا الانسان فى احسن تقویم‏» (۱۵) ،بنابراین محیط زندگى و تربیتى عواملى است که در طفل اثر مى‏گذارد و او را فاسق یاشایسته تربیت و وارد جامعه مى‏کند. همان طور که اشاره شد، نهاد فرزندخواندگى علاوهبر فوایدى که براى فرزندخوانده دارد، براى استحکام بخشیدن اساس خانواده و از بینبردن ناهنجارى‏هاى آشکار و پنهان زن و شوهرى که از داشتن فرزند واقعى محروممانده‏اند بسیار کارساز است و زن و شوهرى که فاقد فرزند هستند، ولى با عشق و علاقه،زندگى مشترک را ادامه مى‏دهند، از طریق پذیرش کودکى در خانواده خود، غم پنهانى اینمحرومیت را به فراموشى مى‏سپرند یا از سنگینى و فشار آن مى‏کاهند و طفل بیگناه حاصلاز عوامل طبیعى یا غیرطبیعى همانند فرزند واقعى در پناه این خانواده به نحو مطلوبرشد کرده وارد جامعه مى‏شود; بنابراین فرزندخواندگى در سالم‏سازى خانواده و ایجادروح تازه و رونق بیشتر به زندگى زناشویى، کمک مؤثرى خواهد کرد و به تجربه ثابت‏شدهاست که چنان رابطه عاطفى عمیقى بین فرزندخوانده و پدر و مادرخوانده ایجاد خواهد شدکه فاصله بین فرزند واقعى و ظاهرى بکلى محو مى‏گردد و زن و شوهر فراموش مى‏کنند کهطفل مزبور فرزند واقعى آنها نیست; لذا علاقه‏مندان به داشتن فرزند مى‏توانند اینکمبود را به طریق فرزندخواندگى جبران و سعادت کانون زناشویى را تکمیل نمایند. درفایده اجتماعى‏فرزندخواندگى نیز تردیدى نیست; زیرا وقتى اطفال بدون سرپرست جذبخانواده شوند و در محیط مناسب رشد کنند، در آینده جوانانى متعادل و دور ازناهنجارى‏هاى روحى، فعالانه وارد جامعه مى‏شوند که از نظر اجتماعى، سیاسى و اقتصادىافرادى مفید و ارزنده خواهند بود; ضمن اینکه از مشکلات دولت نیز در زمینه نگاهدارىاولیه و تربیت ادوار مختلف این گونه اطفال کاسته مى‏شود. البته این نهاد مفید حقوقىممکن است گاهى مورد سوءاستفاده قرارگیرد و بندرت مورد بهره‏بردارى اقتصادى و غیرهقرارگیرد که این گونه سوءاستفاده‏ها در تمام نهادهاى مفید از جمله نهاد مقدس نکاحامکان‏پذیر است.بنابراین به بهانه مفسده احتمالى نمى‏توان از این نهاد مفید و مهمچشم پوشید و از آن در جهت پیشبرد اهداف اجتماعى استفاده نکرد.براى جلوگیرى ازسوءاستفاده احتمالى و مفاسد آن باید در تنظیم قوانین و مقررات مربوط دقت کافى بهکار رود و نوعى نظارت ولو به طور غیرمستقیم در جهت‏حمایت از کودکان بى‏پناه کهتحت‏سرپرستى خانواده‏ها قرار مى‏گیرند اعمال گردد

 

 
» موضوعات مطالب سایت «
 
 
مدرسه حقوق ایرانصفحه اصلی || درباره ما || پاسخ به سوالات شما || تماس با ما
feed-image