به وب سایت رسمی گروه مدرسه حقوق ، خوش آمدید  09122330365

 ضمن تشکر از شما کاربر عزیز که سایت مدرسه حقوق را جهت استفاده از خدمات ما انتخاب نموده اید به اطلاع شما میرسانیم این سایت با هدف ارتقاء سطح اطلاعات حقوقی و رفع نیازها و مشکلات حقوقی شما راه اندازی گشته و در جهت نیل به این هدف و رفع اشکالات موجود و ارائه خدمات بهتر ، رهنمودها و انتقادات و پیشنهادات شما کاربر عزیز را می طلبد . لازم بذکر است در طراحی و ارائه مطالب سعی بر رعایت سادگی و دسترسی آسان به مطالب و مشکلات متداول حقوقی گشته که جامعه بیشتر با آن دست به گریبان است.

تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.

ضمنا کاربران محترم  می توانند از طریق قسمت ارتباط با ما و یا از طریق ایمیل این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید و یا gmail.com@ تقاضای خود را در زمینه استفاده از خدمات وکالتی و یا مشاوره حقوقی وکلای مجرب پایه یک دادگستری عضو گروه مدرسه حقوق در تمام نقاط داخل و یا خارج از کشور و نیز در زمینه مهاجرت اعلام نمایند تا در اسرع وقت با ایشان تماس حاصل گردد .

نقدی بر ماده ٣٣٨ قانون مدنی

نقدی بر ماده ٣٣٨ قانون مدنی

 

 

در دو دهه اخير فروش برخي از حقوق در جامعه رواج يافت و مصاديق آن همچنان رو به افزايش است. فروش سرقفلي از ديرباز ميان مردم رواج داشت و اكنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستيم. مردم اوراق مذكور را كه مبين اولويت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به يكديگر ميفروشند و از اين رهگذر سود ميبرند.

خريد و فروش انرژي برق رايج است، شهرداري به سازندگان بلندمرتبه ها تراكم ميفروشد، سازندگان مجتمعهاي مسكوني قبل از پياده كردن نقشه آن در عرصه زمين، واحدهاي آن را پيش فروش مينمايند. جواني از فرط فقر كليه خود را ميفروشد. جالب است كه مردم لفظ فروش را براي تمام موارد فوق به كار ميبرند. درحالي كه فروش بر چيزهايي اطلاق ميشود كه ماده 338 قانون مدني ايران به واسطه محصور بودن در حصار تمليك عين ورود آنها را به قلمرو بيع ممنوع كرده است.

كثرت استعمال لفظ فروش براي حقوق مالي سبب گرديد تا نگارنده، نظامهاي مختلفي را مطالعه نموده و بررسي عميقي دراين زمينه انجام دهد تا طرز تفكر ملل مختلف دراين مسأله را به اطلاع صاحبان فن و علاقمندان برساند.

بيع در قانون مدني ايران قواعد عامي دارد كه بر مبادله اموال منقول و غيرمنقول هر دو حاكم است. قواعد بيع از ماده 338 به بعد به صورت كلي مشخص گرديده و بر بيع تمام انواع مال (عين) منقول و غيرمنقول اعمال ميشود. قانون ثبت نيز مقرراتي براي معاملات غيرمنقول مقررداشته كه علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدني، در انتقال املاك و مستغلات هم لازمالرعايه است.

انتقال اموال (اموال غيرمنقول) درغالب كشورها قواعد خاص دارد و تشريفات مخصوصي را براي انتقال الزام مينمايد. به همين دليل مقررات بيع كالا را از بيع املاك و مستغلات جدا نمودهاند. لذا هرجا كه بحث بيع مطرح است مقصود بيع كالا مدنظر بوده و تحت عنوان Contract for sale of Goods بحث ميشود.

درآمريكا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code براي پارهاي معاملات مقررگرديد كه در قسمت دوم آن Article2 ميپردازد.

در انگليسي قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بيع كالا حاكم است.

قانون تعهدات سوئيس، فصل دوم آن از ماده 187 به بيع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده 216 به بعد قواعدي را به بيع اموال غيرمنقول به طور جداگانه تخصيص دادهاست.

كنوانسيون 1980 وين تحت عنوان Convention for International Goods به بيع بينالمللي كالا ميپردازد. اين كنوانسيون توسط كميسيون حقوق تجارت بينالملل سازمان ملل متحد تهيه و نمايندگان 62 كشور و سازمانهاي بينالمللي در تنظيم آن شركت جستند.

همانطور كه نام آن دلالت ميكند، بر قرارداد فروشي اعمال ميگردد كه محل فعاليت تجاري طرفين عقد در كشورهاي متفاوتي قراردارد.

مطالب اين تحقيق در شش گفتار ارائه ميشود :

گفتار يكم را به تعريف بيع اختصاص داده سپس به تمليك ميپردازم (گفتار دوم).

در گفتار سوم مبيع را مورد بحث قرارداده و در راستاي آن به مبيع قرارگرفتن توليدات و اعضاي بدن اشاره ميكنيم (گفتار چهارم). به مشكلات خاص كامن لا در زمينه حقوق عيني و تبعي غيرمنقول در گفتار پنجم پرداخته ميشود و نهايتاً پيرامون بيع حقوق در برخي از نظامها مطالبي نقل ميشود (گفتار ششم) خلاصه و نتايج بحث را در آخر مقاله ملاحظه خواهيد فرمود.

گفتار يكم – تعريف بيع

1- قانون مدني در ماده 338 بيع را اينگونه تعريف ميكند. » … تمليك عين بعوض معلوم« . اين تعريف از فقه اماميه اقتباس گرديد. صاحب جواهر تعريف بيع را نتيجة استعمال الفاظي ميداند كه بر نقل ملك از مالك به ديگري بعوض معلوم دلالت دارد و صاحب مفتاحالكرامه براين تعريف عبارت «بروجه تراضي« را اضافه كرد ».. انتقال عين مملوكه از شخصي به ديگري بعوض معلوم بر وجه تراضي است«.

2- شيخ انصاري در مكاسب لفظ بيع را به نقل از كتاب مصباحالمنير مبادله مال به مال ذكر كردهاست و معوض را به عين اختصاس ميدهد تا بدينطريق منفعت را از تعريف بيع كنارگذارد. مقصود او از اين تعريف بيع اعيان است نه منافع و با تمسك به تبادر استعمال لفظ بيع را در معناي مبادله مال به مال حقيقت به شمار ميآورد. بنابراين تعريف، معاوضه منفعت بيع نيست و نتيجه ميگيرد كه منافع نميتواند مبيع قرارگيرد، ولي نسبت به عوض« ثمن« عقيده دارد كه ميتواند منفعت هم باشد. مشروط براينكه عوض و معوض درنظر متبايعين معلوم و معين باشد. براين منوال معاوضه حقوق مثل حضانت و ولايت را از تعريف بيع خارج ميكند.

3- شيخ موسي نجفي خوانساري در كتاب منيه حاشيه بر مكاسب نظر شيخ انصاري را تحليل ميكند و ميفرمايد به موجب تعريف بيع كه مبادله مال به مال است، مال در ملكيت بايع با مال در ملكيت مشتري مبادله ميشود.

به عبارت ديگر موضوع اين مبادله مملوك (مال) است و اين همان چيزي است كه در عالم خارج ميان مردم متداول است. همچنين است نظر آيتاللهالعظمي روحالله موسوي الخميني.

4- بيع به مجموع اعمالي گفتهميشود كه از بايع و مشتري به منظور مبادله سرميزند و در حقوق به معني عقدي است ميان دوطرف به نام بايع و مشتري كه به موجب آن بايع دربرابر عوض معين (تأديه ثمن مانند مبلغ معيني پول يا تعهد به تأديه آن) مالكيت خود برعين را به مشتري منتقل مينمايد و عين را به تصرف او ميدهد.

5- بيع و معامله گاهي مترادف هم بهكار ميرود. كامنلا تعريف مستقلي براي معامله Transaction ندارد ولي براي بيع Contract for sale تعريف جداگانهاي دارد. دراين تعريف، بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري در برابر ثمن است و كالايي مبادله ميشود كه فيالحال موجود Present Goods باشد (رجوع شود به ماده 106-2 قانون متحد تجارت آمريكا UCC). بين كالاي موجود و كالايي كه بعداً به وجود خواهد آمد تفاوت وجوددارد. از اين تعريف برميآيد كه بيع كالاي موجود به محض انعقاد، اجرا ميگردد و به همين دليل آن را بيع حال Present sale هم ناميدهاند. عقد بيع ميتواند به شكل قرارداد موافقت بر بيع كالا در آينده هم باشد، و آن عقدي است كه به موجب آن بايع موافقت مينمايد كه مالكيت او بر كالا در برابر ثمن در زمان معين در آينده به مشتري منتقل شود. نتيجتاً در زمان انتقال مالكيت كالا به خريدار، بيع Sale محقق ميگردد، و آن را Contract for sale مينامند. تحقق بيع مشروط به شروطي است كه در آينده محقق ميگردد. اصطلاح صحيح آن Executory Sale است. اين عقد را Agreement to sell قرارداد موافقت بر فروش هم ناميدهاند. به لحاظ تحليلي اين بيع يك قرارداد است.

پيش از حلول اجل يا تحقق شرط حقي براي مشتري از قبيل مالكيت بر كالا و تصرف بهوجود نميآيد. مشتري ميتواند درصورت نقض اين قرارداد، خسارت مطالبه كند.ماداميكه مالكيت بايع بافي است اختيار كالا با بايع است درصورت نقض، فقط مسؤوليت نقض قرارداد بااو است و اين تنها حقي است كه براي مشتري ايجاد ميگردد.

6- قانون 1930بيع كالا در نظام حقوقي هند نيز تعريف مشابهي دارد.

» بيع كالا عقدي است كه به موجب آن بايع مالكيت مبيع را در برابر ثمن به مشتري منتقل ميكند، يا موافقت مينمايد كه بعداً به مشتري منتقل شود«.

با ملاحظه تعاريف فوق نقل ملكيت دربرابر ثمن وجه مشترك همه آنها است. پس مقصود از بيع انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. همچنين است انتقال مالكيت ثمن از مشتري به بايع.

مالكيت درواقع سلطنت شخص بر مال است. از اين تعاريف برميآيد كه مبادله سلطنت بايع بر مبيع و سلطنت مشتري بر ثمن موضوع بيع است. براين تعريف ايراد شدهاست كه جامع و مانع نيست. چراكه در ارث به مجرد فوت مورث، مالكيت يا سلطنت بر تركه بهطور متزلزل به وارث منتقل ميشود و پس از اخراج دين و وصيت از تركه، مالكيت مستقر ميگردد. دراين تمليك وراث بهجاي مورث بر مال سلطه مييابند. لذا تغيير سلطه از مالك به وارث را نميتوان بيع ناميد.

7- فقه عامه پس از نقل معني لغوي بيع » مقابله متاعي با متاع ديگر« به تعريف تمليك مال به مال ميپردازد به شرح زير:

الف- حنفيه- بيع به دو معني است، عام و خاص. بيع به معني خاص مبادله عين است به نقد يعني طلا و نقره و مانند آن. هرگاه بيع به طور مطلق بهكار رود، مقصود اين معنيست. نوع ديگر بيع به طور عام است و آن دوازده قسم است.

ب- مالكيه- بيع در نظر فقها دو تعريف دارد، يك نوع براي تمام افراد بيع شامل صرف و سلم و مانند آن است و تعريف دوم براي نوع ديگر كه عرفاً بيع مطلق يعني مبادله عين به نقد مثل طلا و نقره (به وزن يا به شمارش) ميباشد.

ج- حنابله- معني شرعي بيع مبادله مال به مال است و همچنين مبادله منافع مباح به منافع مباح ديگر بجز قرض و ربا بيع محسوب ميشود، حتي اگر آن مال دين در ذمه باشد.

د- شافعيه- بيع مبادله مال به مال به طريق مخصوص است. مقصود ايناست كه هريك از متعاقدين عوضي به ديگري ميدهد. از اين تعريف هبه غيرمعوض و نكاح كه معامله مال به غيرمال است خارج ميگردد.

8- قانون مدني مصر متأثر از فقه عامه در ماده 418 بيع را اينگونه تعريف ميكند: » عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم ميشود كه مالكيت خود بر شئي يا حق مالي را در مقابل ثمن نقد به مشتري منتقل كند.«

تعريف مذكور با تعريف بيع مطلق در مذاهب حنفيه و مالكيه همسو است، بااين تفاوت كه قواعد بيع به حقوق مالي »فراتراز عين« تسري يافتهاست. بيع حقوق مثل مالكيت معنوي از قبيل حق تأليف، حق اختراع و حق ثبت را مطرح ميسازد. وجه مميز اين تعريف آن است كه ثمن زا نقد قرار دادهاست و اين در حالي است كه بعضي از فرق عامه همانند فقهاي اماميه ثمن از جنس غيرنقد را هم جايز دانستهاند.

9- درقاره اروپا Continental Law

الف) فرانسه- ماده 1582 قانون مدني بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن يك طرف خود را ملزم مينمايد كه چيزي را تسليم دارد و طرف ديگر در مقابل به پرداخت ثمن متعهد ميگردد. بيع با سند تأييدشده يا با امضاي اشخاص خصوصي منعقد ميگردد. به محض حصول تراضي، مشتري به حكم قانو مالك مبيع ميشود، حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد (ماده 1583 ق م ف). تمام اشياي مادي كه قابل داد و ستد باشند و قانون خاص نقل و انتقال آن را ممنوع نكردهباشد، ازجمله ساختمان در حال احداث ميتواند مبيع باشد.

ب) آلمان- ماده 443 قانون مدني آلمان بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملتزم به تسليم شيئيو انتقال مالكيت به مشتري است. همچنين در فروش حق، بايع ملتزم است آن حق را به مشتري منتقل كند. اگر به واسطه آن حق، مشتري استحقاق تصرف بر شيئي را بهدست آورد بايع ملتزم به تسليم شيئي ميباشد. مشتري ملزم است ثمن مورد توافق را به بايع تسليم دارد و شيئي مورد معامله را قبض نمايد.

ج) سوئيس- ماده 184 قانون تعهدات بيع را عقدي ميداند كه به موجب آن بايع ملزم به تسليم مبيع به مشتري و نقل مالكيت آن به وي، درمقابل قيمتي كه خريدار متعهد به پرداخت آن ميشود، ميگردد. جزدرصورت وجود عرف يا توافق مخالف طرفين، بايع و مشتري ملزماند بهطور همزمان تعهدات خود را انجام دهند. ثمن معامله به اندازه كافي معلوم خواهدبود. اگرباتوجه به مقتضيات، قابل تعيين باشد.

با ملاحظه موضوع بيع در ماده 178 هرمالي بجز زمين ميتواند مبيع باشد و اشياي جداشدني از اموال غيرمنقول از قبيل ميوهها ومصالح بنايي پس از تخريت يا استخراج سنگ معدن بيع مال منقول محسوب ميشوند مشروط براينكه بعداز جداشدن از مال غيرمنقول مورد معامله قرارگيرند.

باوجود ايراد ذكرشده در بند (6)، نقل ملكيت و ثمن به مشتري و بايع، جوهره عقد بيع است، بنابراين تمليك، قصد انشاء ايجاب كنندهاي است كه ميخواهد مالي را از خود به ديگري منتقل كند.

تعاريف نظامهاي مورد اشاره با تعريف حقوقي بيع در قانون مدني ايران منطبق نيست بلكه از نقطه نظر تحليل حقوقي تعهد بر بيع است » مانند تعريف مذكور در ماده 1582 ق.م فرانسه« و با يك نگرش ديگر دلالت تعاريف مذكور در نظامهاي مزبور دلالت تضميني بر بيع است. زيرا التزام به تسليم مبيع يا تأديه ثمن به عنوان يكي از آثار بيع جزيي از معني مطابقي لفظ بيع است و ساير اجزا و آثار آن را شامل نميگردد.

چنانچه در تعاريف منصوص در نظامهاي حقوقي اروپاي صراحتاً مورد تصريح واقع نميشد ترتب ساير آثار بيع بر مبادلات فيمابين افرادي كه تحت نظامهاي مزبور خريد و فروش ميكنند با اشكال مواجه ميبود، مانند ضمان درك مبيع و ثمن براي بايع و مشتري. به همين دليل است كه قانونگزار فرانسوي به منظور احتراز از چنين مشكلي ناچار از بيان اين نكته شده كه پس از حصول تراضي مشتري مالك مبيع ميشود حتي اگر تسليم مبيع و تأديه ثمن صورت نگرفتهباشد، در حالي كه با تعريفي مشابه تعريف اماميه عقد بيع به نفس حصول توافق، آثار خود را از جمله مالكيت مشتري بر ثمن ايجاد ميكند. ازنظر منطق حقوقي تعريف بيع در فقه اماميه از بيع با معناي مطابقي آن بسيار سازگارتراست. زيرا آنچه كه عليالاصول در وحله اول منشاء ايجاد رابطه حقوقي ميگردد، توافق دو اراده در انتقال مالكيت در شيء واحد است.

چنانچه چنين توافقي حاصل گردد رابطه اعتباري بايع بر مبيع تبديل به رابطه معنوي مشتري بر مبيع ميگردد.

با هر وسيله ممكن بايد شرايط لازم براي تحقق اين رابطه اعتباري در عالم خارج فراهم گردد. البته اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه قانونگزاران اروپايي شايد نظر بر انطباق عالم اعتبار با عالم واقع داشتهاند. درنتيجه در تعريف بيع به ثمره عملي ناشي از توافق اعتباري عنايت داشته، تا مواردي را جزو مصاديق بيع برشمارند كه فيالواقع تحقق يافته و صورت خارجي پيدا كردهاند.

گفتار دوم : آيا تمليك بصرف انشاء عقد صورت ميگيرد يا اقدام ديگري لازم است ؟

الف- براساس نص قانون مدني ايران (بند1 ماده 362) مهمترين اثر از آثار عقد بيعي كه صحيحاً واقع شدهباشد، اين است كه به مجرد وقوع بيع، مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن ميشود. مشروط براينكه مبيع عين معين باشد. ولي اگر مبيع كلي باشد انتقال ملكيت با تسليم يا جداكردن مصداق از كلي صورت ميپذيرد.

صاحب منيهالطالب در تحليل بيع ميگويد كه بيع نفس تمليك به عوض در ظرف حصول قبول است و همچنين است دلالت صيغه بر تمليك در مذاهب عامه.

ب- در نظامهاي حقوقي زير تسليم مبيع يا شرايط ديگر موجب انتقال ملكيت است نه صيغه عقد به تنهايي :

1ـ سوئيس :

طي ماده 184 قانون تعهدات سوئيس بايع تعهد ميكند درمقابل تعهد مشتري به پرداخت ثمن، مبيع را به او منتقل و تسليم نمايد. چنانچه مال در مزايده خريداري شود، برنده مزايده مال منقول از تاريخ مزايده مالك شناختهميشود. ليكن درمورد اموال غيرمنقول مالكيت فقط با ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل ميگردد (ماده 235 قانون تعهدات).

2ـ آلمان :

ماده 433 قانون مدني آلمان وظايف اساسي بايع و مشتري را به شرح زير مقرر ميدارد :

- بايع به موجب عقد ملزم به تسليم مبيع و انتقال مالكيت به مشتري است.همچنين در بيع حقوق بايع ملزم به انتقال آن حق به مشتري است، اگر انتفاع از حق مذكور ملازمه با تسليم شيء داشتهباشد، بايع ملزم به تسليم آن شيء نيز هست. در انتقال مالكيت زمين لازماست كه حقوق متعلق بر زمين و انتقال آن در صورتي كه در قوانين برخلاف آن مقرر نشدهباشد در دفتر ثبت املاك ثبت شود (ماده 873 قانون مدني) تحصيل مالكيت و ازدست دادن آن در اموال منقول ملازمه با تسليم مبيع توسط بايع به طرف ديگر دارد و تراضي طرفين در اين زمينه ضروري است. اگر مال پيشاپيش در تصرف طرفي باشد كه درصدد بهدست آوردن مالكيت است، صرف توان طرفين بر انتقال مالكيت كفايت ميكند (ماده 929 قانون مدني آلمان) .

3ـ آمريكا :

ماده 401- 2 قانون متحد تجارت مقرر ميدارد :

قواعد هريك از بندهاي اين ماده نسبت به حقوق، تعهدات و خسارات هريك از بايع و مشتري و ساير خريداران يا شخص ثالث بدون درنظرگرفتن مالكيت كالا قابل اعمال است بجز مواردي كه مقررهاي دلالت بر مالكيت دارد. تا آن حد كه در شمول مقررههاي اين بخش از قانون نباشد و مالكيت موضوعيت و اهميت پيدا كند، قواعد زير جاري ميگردد:

1- در قرارداد توافق بر فروش، مالكيت كالا را پيش از تعيين كالا براي اين قرارداد نميتوان منتقل كرد (501-2). مگراينكه صراحتاً برخلاف آن توافق شدهباشد. بايع با تعيين و تخصيص كالا، مالكيت محدودشده توسط اين قانون را تحصيل ميكند. هرگونه حبس يا شرط تحفظ مالكيت بر كالاي حمل شده يا تسليم شده، درواقع محدود به حق وثيقه يا مفاد شرط ميباشد. مشروط براينكه مقرره اين ماده و مقررههاي ماده مربوط به معاملات با حق وثيقه (ماده 9) جاري گردد، مالكيت بايع به هرطريق و با هر شرايطي بر طبق توافق صريح طرفين منتقل ميشود.

2- باوجود شرط تحفظ حق وثيقه و حتي باوجود شرط تسليم سند مالكيت درزمان و مكان ديگر، مالكيت درزمان و مكاني كه بايع عملاً با تسليم كالا تعهد خود را انجام ميدهد، به مشتري منتقل ميشود. مخصوصاً اگر حق وثيقه در بارنامه دريايي ارسال كالا، شرط شدهباشد:

الف) اگر قرارداد بايع را مجاز يا مكلف به ارسال كالا براي مشتري كرده ولي او را مكلف به تسليم در مقصد ننمودهباشد، مالكيت درزمان و مكان حمل به مشتري منتقل ميشود، ولي

ب) اگر تحويل در مقصد تكليف قراردادي باشد، با تسليم كالا در آن محل مالكيت منتقل ميشود.

3- بجز مواردي كه توافق صريح وجوددارد، هرگاه ميبايست تسليم بدون جابجايي كالا صورت گيرد :

الف) اگر بايع ميبايستي مدرك مالكيت را تسليم دارد، مالكيت در زمان و مكان تسليم مدرك به مشتري منتقل ميشود.

ب) اگر كالا درزمان انعقاد عقد پيشاپيش معلوم شده و بنانبوده مدركي تسليم شود، مالكيت درزمان و مكان انعقاد قرارداد توافق برفروش منتقل ميگردد.

4- امتناع و خودداري مشتري از قبض و نگهداري كالا، چه موجه باشد چه نباشد، يا باوجود پس گرفتن قبول بطور موجه، مالكيت را به بايع برميگرداند. بازگشت مالكيت به بايع به موجب قانون است نه به موجب عقد بيع.

باتوجه به ماده فوق تمليك گاه با تسليم كالا، گاه با تسليم سند مالكيت و گاه به حكم قانون صورت ميگيرد.

4- انگليس :

درقانون بيع كالا 1979 انگليس، مقصود از بيع به طور عام انتقال مالكيت از بايع به مشتري است. ليكن زمان انتقال مالكيت به خريدار كاملاً به قصد طرفين بستگي دارد.گاهي اتفاق ميافتد كه طرفين دراين خصوص قصد مشخصي ندارند در اين حالت در قانون امارههايي وضع نمودهاند كه به جاي اراده طرفين اعمال ميگردد، مگراينكه از قرارداد قصد مخالف اماره مذكور استنتاج گردد.

بدين منظور در قسمت 18 قانون، پنج قاعده به وجود آوردهاند كه هركدام بهعنوان اماره قانوني برمورد خاص منطبق است، محلهاي جريان امارات فوق عبارتنداز : بيع كالاي ويژه، تسليم به شرط تاييد، تسليم به شرط خريد يا پس فرستادن كالا، بيع كالاي معين نشده، انتقال سهمالشركه تقسيم نشده در كالاي فله در اين خصوص لازماست شرط حفظ حق بايع داير بر تصرف در كالا در بخش 19 قانون 1979 مورد توجه قرارگيرد.

5- مصر :

بهطور كلي عقد بيع ناقل ملكيت است ولي از تعريف ماده 481 قانون مدني برميآيد كه بيع التزامي را برعهده بايع ميگذارد تا مبيع را به تمليك مشتري درآورد. در ماده 430 همان قانون آمدهاست كه،هرگاه ثمن موجل باشد بايع مجاز است شرط نمايد كه انتقال مالكيت به مشتري موكول به استيفاي كامل تمام ثمن باشد. حتي اگر تسليم مبيع پيشاپيش صورت گرفتهباشد. بنابراين اراده اشخاص در انتقال مالكيت مؤثر است.

هرگاه ثمن اقساطي باشد، متعاقدين مجاز هستند به تراضي بخشي از مبيع را نزد بايع باقيگذارند. درصورت عدم تأديه تمام اقساط به طوركامل، آن بخش از مبيع به عنوان عوض براي فسخ قرارداد به بايع داده شود.

در بيع منقول مالكيت همزمان با اجراي عقد منتقل ميشود و به استناد ماده 204 قانون مدني، مالكيت درمورد زمين (عقار) جزبه ثبت در دفتر ثبت املاك منتقل نميشود.

گفتار سوم – مبيع :

مقدمه :

پيش از آنكه به اين موضوع بپردازيم لازم است مصاديق و انواع مال را بشناسيم. فقه اماميه مال را به پنج قسم تقسيم نمود.

1ـ عين : عبارت از اشياي مادي داراي وجود فيزيكي ملموس و خارجي است، مثل خانه، ماشين، كتاب، تلفن.

2ـ منفعت : نفعي است كه از عين حاصل ميگردد و خود عين پس از انتفاع باقي ميماند مثل بهرهاي كه مستأجر از مورد اجاره ميبرد، منفعت جدا از عين قابل تمليك به ديگري است.

3ـ انتفاع : نوعي منفعت غيرمادي است كه قابل تمليك به ديگري نيست، بلكه منتقلاليه يا ذينفع فقط حق بهرهبرداري دارد يعني اباحه انتفاع. مثل عاريه، مستعير ميتواند درحدود اذن از مال مورد عاريه بهرهبرداري كند ولي مالك نفع آن نميباشد. مانند عاريه گرفتن ماشين براي رساندن بيمار به درمانگاه يا استفاده از آن در مراسم عروسي.

4ـ حق : مثل حق شفعه، حق خيار، حق تحجير كه قابليت تبديل به ارزش اقتصادي دارد، صاحب حق مالك آن است.

5ـ ذمه يا دين : تعهدي كه بر ذمه متعهد به نفع ديگري قرارميگيرد، از حيث انتساب به بستانكار طلب و انتساب به بدهكار دين ناميده ميشود. مانند مهريه زوجه پيش از مطالبه و وصول، دين است بر عهده زوج.

با توجه به مقدمه فوق مبيع را در نظامهاي مختلف بررسي مينماييم.

عين :

نظامهاي مختلف حقوقي در مبيع شناختن عين اتفاق نظر دارند.

ماده 338 قانون مدني ايران واژه عين را در تعريف مبيع قيد نموده و مبيع را منحصر به آن نمودهاست. انتقال هرنوع مال ديگر را كه خارج از طبقه عين باشد، بيع نميداند. از آن جمله است فروش منافع كه در قالب تمليك منفعت (عقداجاره) مطرح ميشود.

با اندك توجه به روابط و دادوستد مردم در جامعه فعلي، درمييابيم كه فروش سرقفلي، حق تأليف، حق اختراع و نظاير آن مصطلح است ولي از قانون مدني به دليل حصر مبيع به عين نميتوانيم اينگونه انتقال را بيع بناميم. اين در حالي است كه جامعه گرايش به بيع شناختن آن دارد. نفس اين قبيل روابط در چارچوب ماده 10 قانون مدني تحت عنوان قراردادهاي خصوصي معتبر و لازمالاتباع است. عين در حقوق ايران انواع مختلف دارد (ماده 350 قانون مدني).

الف- عين معين يا شخصي :

منظور از آن مالي است قابل لمس، قابل اشاره كه در حين عقد موجوداست و به آن عين شخصي و خارجي نيز گفتهاند. در كامنلا به آن «Identified goods» يا Personal chattels نيز اطلاق شدهاست و به كالايي گفتهميشود كه اختصاصاً براي ايفاي تعهد در عقد بيع تعيين گرديده و درزمان انعقاد عقد موجوداست. در حقوق انگليس علاوه بر قابل لمس و قابل اشارهبودن عين منقول به قابل رويت بودن نيز تحت عنوان عين شخصي اشاره شدهاست. مصاديق آن را حيوانات، اسباب و اثاثيه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچيز ديگري كه بتوان به آساني آن را از جايي به جايي ديگر نقل نمود، برشمردهاست.

حقوق ديني (ذمه) از قبيل، سهمالشركه، وثيقه، قرض، سفته و ساير اسناد تجاري بارنامه، بيمهنامه، حق اختراع، حق تأليف، حق ثبت علايم و ساير اموال غيرمادي از تعريف كالا خارج ميباشند. چون قابل لمس نيستند به آنها كالا اطلاق نميشود. از اين عبارات برميآيد كه در فروش كالا براساس شرايط سي.اند.اف (C&F)، كالا فروخته ميشود نه اسناد و مداركي كه براي وصول ثمن به بانك دادهميشود. در عمل بايع مدارك را به بانك تحويل ميدهد و اين مدارك درواقع مبين اقدامات مربوط به حمل، و بيمه كالا به مقصد تعيين شده، و تحويل به مشتري است.

هرگاه تمام يك عين معين به يك مالك تعلق داشتهباشد آن را مفروز و درصورت تعدد مالك بر عين واحد، آن را عين مشاع مينامند. عين مشاع مال واحدي است كه چند مالك در آن شريك هستند و نميتوان سهم هر شريك را در عالم خارج از يكديگر تميز داد. هر ذرهاي از اجزاي عين معين مشاع، متعلق حق تمام شركا است، هيچ شريكي نميتواند ادعا كند كه بخش معيني از عين سهم اختصاصي اوست، مگراينكه به توافق يا به اجبار افرازشود. تعيين سهم هريك از شركا اعم از عين و منافع تابع قواعد تقسيم مال مشترك است (ماده 43 قانون اجراي احكام مدني). آيا همين قاعده درمورد كالا در تعريف بيع در كامنلا نيز جريان دارد؟ به عبارت ديگر آيا سهم مشاع يك شريك را هم ميتوان مستقلاً كالا ناميد؟ بيع سهم مشاع از قبيل ربع، ثلث و نصف برطبق قانون معتبر ميباشد.

درحقوق انگليس سهم مشاع از كالا را ميتوان به هركس فروخت، و با صالاحاتي كه در سال 1995 (دربند 1 ماده 61 قانون بيع كالا) به عمل آوردهاند فروش سهم مشاع پذيرفته شدهاست. برحسب ماهيت مال مشترك اين قاعده وقتي جاري ميگردد كه مبيع عين باشد. وقتي كه در قراردادي هم خدمت و هم فروش مواد براي ساخت مطرح باشد، اين ترديد وجوددارد كه آيا قرارداد مذكور را ميتوان تابع قانون بيع كالا دانست يا خير؟

ب – كلي :

مالي است كه افراد عديده آن در خارج موجوداست. هنگام بيع اوصاف يا مقدار آن ذكر ميشود. ليكن هنگام تسليم بايع بايد فردي از آن را معين كند كه داراي وصف، جنس و مقدار معهود باشد.

به هنگام ذكر وصف و جنس و مقدار مبيع، كالا براي قرارداد بيع تعيين نگرديده و جدا نشدهاست بلكه در ذهن و نظر متبايعين نقش بستهاست. نمونه اينگونه اموال در عالم خارج فراوان است، و هريك را در مقام ايفاي تعهد ميتوان جاي ديگري تسليم كرد. به اين قبيل اموال مثلي هم ميگويند.

در عرف بازرگاني كالايي مانند شكر كه در كيسههاي 50 كيلويي بستهبندي شده نيز مثلي گفته ميشود، اگرچه ممكن است خصوصيات شكر موجود در يك كيسه با خصوصيات محتويات كيسه ديگر از لحاظ مشخصات فني كاملاً يكسان نباشد. براي شناسايي اموال مثلي در كامنلا دو معيار وجوددارد : يكي وجود عرف و عادت تجاري در دادوستد آن كالا و ديگري تراضي طرفين.

متعاقدين ميتوانند كالاي غيرمثلي را با تراضي و توافق خويش مثلي Fungible به حساب آورند. دراين حالت محاكم موظفند شرايط تراضي را اعمال نمايند. درصورت نبود توافق محكمه فقط به عرف و عادت تجاري اكتفا خواهدكرد.

ج) كلي معين يا در حكم عين معين :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معين از مالي است كه تمام اجزاي آن مثل يكديگرند، آن مال نيز درحكم عين خارجي است. مثل يك كيلو شكر از يك كيسه صدكيلويي كه براي بايع و مشتري معلوم است. اين قبيل اموال را كلي معين مينامند. وقتي مقدار معيني از كلي معين به مشتري فروخته ميشود، بدين معني نيست كه مشتري مالك مشاع سهمي از كلي است. بايع ميتواند مقدار معين را از كلي معين جدا و به عقد بيع مذكور تخصيص دهد. از اين رو ميان مال مشاع و كلي معين تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتري درتمام ذرات مال مذكور به نحو اشاعه منتشر است و در كلي معين، پس از جداكردن مصداق از كلي، همان مقدار جداشده به ملكيت مشتري درميآيد.

با توجه به تقسيم عين به شخصي و كلي و كلي معين، درمورد فروش هواپيما و كشتي و قطار و ساير وسايل نقليه موتوري، اين سؤال مطرح ميشود كه آيا نقل و انتقال آنها تابع قواعد بيع است واين قواعدبراي انتقال آنها كافي است ؟

اصل 43 قانون اساسي جمهوري اسلامي، هواپيما، كشتي و قطار را در مالكيت عمومي و بخشهاي دولتي ميداند. اشخاص خصوصي نميتوانند نسبت به بيع آنها اقدام نمايند. انتقال مالكيت اين قبيل اموال تابع تشريفات خاص است و صرف احكام بيع براي انتقال آنها كافي نيست. تسليم و تصرف اين قبيل اموال بدون رعايت تشريفات خاص موجب انتقال مالكيت نميشود. از اين رو، اين اموال سند مالكيت دارند و نقل و انتقال آنها بايد به ثبت برسد.

ماده 2 قانون هواپيمايي كشوري مصوب 1328 ثبت مالكيت و تابعيت هواپيما را مطابق قواعد آييننامهاي تجويز نموده كه در سال 1343 به تصويب رسيد ماده 2 آييننامه مذكور ثبت مالكيت هواپيما را در دفتر ثبت هواپيما كه در سازمان هواپيمايي كشوري نگاهداري ميشود، الزامي دانستهاست.

ماده 8 تا 28 قانون دريايي ايران مصوب 1343 ثبت انتقال و معامله كشتي را تابع مقررات آييننامه ثبت انتقالات و معاملات كشتي مصوب 1344 قراردادهاست.

به موجب ماده 1 آييننامه مذكور، ثبت كليه انتقالات و معاملات و اقاله راجع ره كشتيها اعم از عين و منفعت را اجباري و منحصراً به وسيله دفاتر ثبت اسنادرسمي كه طبق مقررات اين آييننامه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك اجازه مخصوص خواهندداشت، ممكن ميداند بنابراين ثبت اسناد معاملات كشتي عيناً تابع مقررات مربوط به ثبت اسناد رسمي است (ماده 3). همچنين است خريدوفروش وسايل نقليه موتوري (خودروها) ديگر.

گفتار چهارم – آيا بقايا واعضاي بدن انسان ميتواند مبيع باشد ؟

در بسياري از كشورهاي غيراسلامي بقايا و اعضاي بدن انسان به نحو قانوني فروختهميشوند. آيا تمليك اعضا در چارچوب قواعد عام بيع يا قواعد بيع كالا صورت ميگيرد؟ درقانون مدني ايران قاعده خاص يا ماده صريحي كه اعضاي بدن انسان را قابل تمليك از طريق بيع بشناسد وجودندارد. ليكن درجامعه شنيده ميشود كه ولي يا وارث شخصي كه در حال مرگ معزي است، اعضاي بدن او را به بيماران نيازمند اهدا ميكند.پيوند اعضاي بدن انسان مثل كليه، قلب، چشم و … به بيماران نيازمند در حال تحول بوده و فرهنگ مبادله آن شكل گرفتهاست. فروش برخي ديگر از توليدات بدن انسان، مثل خون و مو كاملاً پذيرفتهشدهاست. دربرخي از كشورها دادوستد آن را تابع قواعد بيع كالا ميدانند. گاهي شنيدهميشود كه به عنوان مال مورد سرقت قرارميگيرد. نميتوان انكار كرد كه بدن انسان مرده ماليت نداشته و قابل تملك نميباشد. هنگامي ميتوان از توليدات بدن انسان به عنوان مبيع معامله كرد كه شخص زنده باشد، مثل انتقال يا اهداي خون كه توسط سازمان انتقال خون به شخص نيازمند فروخته ميشود. يا موي سر كه براي ساخت كلاهگيس دادوستد ميگردد. ولي در كشورهاي غيراسلامي، اعضاي بدن شخص در حال موت كه قابليت پيوند به بدن انسان ديگر را داشتهباشد با دارا بودن اوصاف و شرايط مال از قبيل داشتن نفع عقلايي و ارزش مبادله و مشروعيت در شرايط خاص مورد دادوستد قرارميگيرد. در كشور ما قانونگزار تحت عنوان قانون پيوند اعضاي بيماران فوت شده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است، مصوب 17 فروردين 1379 به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي اجازه دادهاست، تحت شرايط خاص مندرج در ماده واحده پيوند اعضاي بدن انسان فوت شده برطبق نظر كارشناسان خبره اقدام نمايد.

گرچه اعضاي بدن انسان مثل ساير اموال از قبيل لوازم خانگي و البسه و اغذيه نيست كه به حد وفور در بازار يافت و مبادله شود، ولي در شرايط خاص و در نوع خود قابليت مبادله دارد. چون به سرعت فاسد ميشود، براي نگهداري تا زمان مصرف به محيط، ابزار و شرايط خاص نياز دارد تا پس از ابتياع مصرف آن براي منتقلاليه نافع بوده و نجات وي را از خطر مرگ به دنبال داشتهباشد. راجع به فروش خون نظر فقهاي عظام براين است كه اگر خون عرفاً داراي ماليت بوده و منافع حلالي داشتهباشد كه در معامله مورد قصد قرار ميگيرد، فروش آن اشكالي ندارد.

استعمال الفاظ «داراي ماليت» و «منافع حلال» و «وجود قصد» و «فروش» در پرتو معاني عرفي آنها صراحت و دلالت بر جواز بيع دارد، و نقل و انتقال آن تابع مقررات بيع است.

مشاراليه درمورد پيوند اعضا نيز ميفرمايد اگر شخص بخواهد عضوي از اعضاي بدن خود مثلاً كليه را به ديگري بدهد و يا وصيت كند كه بعداز مرگ او آن عضو در مقابل پول يا مجاني برداشته و به ديگري دادهشود، در صورتي كه نجات مسلماني (ازمرگ) متوقف بر دريافت آن عضو باشد، يعني راه نجات آن مسلمان منحصر در دادن عضو به او باشد و تهيه آن از غيرمسلمان هم ممكن نباشد، اشكالي ندارد (مسئله 24 ضميمه).

اگرچه حكم مذكور بيشتر در مقام بيان جواز و حليت پيوند اعضا در شرايط خاص و استثنايي است، ومعني عرفي الفاظ به كار رفته افاده بيع نميكند، لكن در توجيه آن ميتوان گفت كه جواز بيع و فروش خون يا مو بدين علت است كه بدن انسان قادر است به جاي خون برداشتهشده يا موهاي چيدهشده، ظرف مدتي دوباره آن را بسازد و نمو كند. زايش و نمو مجدد آنها و عدم اضرار به نفس مبادله اين قبيل اشياء را در قالب بيع توجيه ميكند. ولي درمورد ساير اعضاي بدن از قبيل كليه، قلب، چشم وضع به گونة ديگري است زيرا با برداشتن كليه يا قلب يا چشم كه امكان ايجاد مجدد آنها وجود ندارد و نقصي كه بر بدن اهداكننده وارد ميشود بطور طبيعي قابل جبران نميباشد، قطع اعضاي مذكور از شخص زنده يا اضرار به نفس محسوب و يا منجر به قتل نفس ميگردد. از اين رو قانونگذار در ماده واحده مصوب 1379 پيوند اعضا را به گونهاي تجويز نمودهاست كه به هيچوجه افاده بيع نميكند. ماده واحده به شرح زير است:

«بيمارستانهاي مجهز براي پيوند اعضا پس از كسب اجازه كتبي از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي، ميتوانند از اعضاي سالم بيماران فوتشده يا بيماراني كه مرگ مغزي آنان برطبق نظر كارشناسان خبره مسلم باشد، به شرط وصيت بيمار يا موافقت ولي ميت جهت پيوند به بيماراني كه ادامه حياتشان به پيوند عضو يا اعضاي فوق بستگي دارد، استفاده نمايند.

استفاده از اعضا يا برداشتن آن دربرابر وجه نقد يا رايگان به معني خريد و فروش آن نيست. ولي درصورتي كه اعضاي مذكور ماليت و نفع عقلايي داشتهباشند، مشروعيت استفاده از آن هم درفقه و هم از سوي قانونگزار اعلام گرديدهاست. تمهيداتي كه در تبصرههاي منضم به ماده واحده مذكور پيشبيني گرديده و دخالت وزارت بهداشت (دولت) و تشكيل تيمهاي كارشناسي خبره براي تشخيص مرگ مغزي را به صورت جدا از تيم پيوند اعضا مقرر نموده از باب رعايت و حفظ نظم عمومي و براي جلوگيري از سوءاستفاده از اعضا جوارح انسان وضع گرديدهاست.

اهداكننده در مقام احسان و اقدام به يك امر بشردوستانه و خداپسندانه و انجام عملي نيك و پسنديدهاست نه در مقام مبادله عضو در برابر مال ديگر (اعم از عين و وجه نقد) و دريافت عوضي معادل ارزش اقتصادي آن از گيرنده عضو. لذا قواعد و احكام بيع برآن جاري نميگردد.

قانون مجازات اسلامي كه در مقام بيان مجازات ورود جراحات بر بدن ميت است، درماده 494 خود عمل مذكور را مستوجب پرداخت ديه ميداند و در تبصره همان ماده اضافه ميكند كه «ديه مذكور دراين ماده به عنوان ميراث به ورثه نميرسد، بلكه مال خود ميت محسوب شده و بدهي او از آن پرداخت ميگردد و در راههاي خير صرف ميشود». قانونگزار در تبصره 3 ماده واحده مصوب 1379 تيم پزشكي پيوندكننده را از جهت جراحات وارده بر ميت از شمول ماده 494 قانون مجازات اسلامي خارج و از پرداخت ديه معاف نمودهاست. با ملاحظه مواد ذكرشده، مسايل زير مطرح ميباشد :

يك – عضوي كه از ميت قطع و براي پيوند استفاده ميشود ملك چه كسي است و درصورت وجود عوض براي آن، عوض از آن كيست؟

دو – موافقت ولي ميت ازنظر حقوقي چه جايگاهي دارد؟

سه – ديه مذكور در ماده 494 قانون مجازات اسلامي به چه دليل مال خود ميت محسوب ميشود؟ آيا فوت پايان شخصيت فرد و موجب قطع مالكيت و انتقال قهري اموال و حقوق به ورثه نميباشد؟

اينك پاسخ سؤالهاي مطروحه :

نظربه اينكه عدم تعرض به بدن انسان از جمله حقوق اوست فلذا جرح يا قطع اعضا يا تراشيدن موي سر تجاوز به اين حقوق به معني هتك حرمت است كه درحقوق كيفري از موجبات قصاص و ديه است. اين حكم از قاعده رعايت تكريم و حرمت بدن انسان ناشي ميگردد. لكن براي رفع اين محظور كافي است كه ترتيبي اتخاذ شود تا درمقام اهدا و قبول اعضاي پيوندي به انسان اهانت نشود و او را خوار و خفيف ننمايند. انسان زنده نسبت به بدن خود هركاري را كه به مصلحت او بوده و نهي شرعي برآن واردنشده است و داراي هدف عقلايي باشد، ميتواند انجام دهد. نهي وارده درمورد قتل نفس و مرتبط با قاعده عام لاضرر است. بنابراين انجام عملي كه موجب اضراربه نفس و نقص بر بدن باشد ممنوع است. اذن شخص درحال حيات و وصيت او براي تصرف بعداز فوت به شرطي نافذ است كه جنبه اذلال به نفس نداشتهباشد.

حرمت ميت مثل حرمت انسان زنده است. بنابراين مثله كردن يا تشريح بدن ميت عليالاطلاق جايز نيست، جز در موارد خاص مثل شناخت علت مرگ و قاتل و اثبات حقوق ورثه براي قصاص و ديه وتشخيص حيات يا فوت حمل. منشأ جواز ورود جراحت و قطع عضو ميت به شرح زيراست.

1ـ بموجب وصيت :

اذن در انتفاع از بدن او اعم از رايگان و غيرآن به منظور توسعه و تعليم علم طب با حفظ مسؤوليت انتفاع برنده نيست به ديه وارش آن يا سقوط مسؤوليت وي جايز است. زيرا شخص در مقام اخذ تصميم راجع به بدن خود نسبت به ديگران مقدم است، اذن ولي او از باب قائممقامي مثل اذن اوست.

2ـ قاعده اهم و مهم :

اگرمصلحت مهمتري مثل حفظ حيات انساني ديگر متوقف بر قطع عضو ميت و پيوند آن به وي دربين باشد، دراين صورت حرمت قطع عضو از باب تزاحم با مصلحت حفظ حيات فرد ديگر، ازبين ميرود و برداشتن عضو مورد نظر جايز ميشود. دراين حالت اضطرار مانع شرعي را رفع ميكند. «الضرورات تبيح المحذورات»

3ـ اذن ولي امر مسلمين :

درصورتي كه مصلحت امت اسلامي ايجاب نمايد كه عضوي از ميت برداشته و براي نجات حيات انسان ديگر استفاده شود، دراين صورت اذن ايشان مثل اذن ولي ميت است. بدون شك اعضاي بدن تماميت وجود انسان را تشكيل ميدهد، چنانچه قطع آن موجب بيرون رفتن جان و قتل او گردد، حتي با اذن او قطع عضو جايز نيست. زيرا مؤمن حق ندارد با اذن خود موجبات قتل خويش را فراهم نمايد اگر با قطع عضوي حيات او دوام يابد، مقتضاي قاعده تسليط (الناس مسلطون علي اموالهم و انفسهم) جواز قطع عضو است. پس او ميتواند اذن دهد كه رگهاي اضافي دست و پاي او را بردارند و رگهاي مسدودشده شخص ديگر را عوض نمايند يا يكي از چشمهايش را درآورند و يا بخشي از پوست يا گوشت او را به جاي ديگر بدن پيوند زنند. تنها معياري كه بايد مراعات شود نهي اضرار به نفس است و عمل بايد هدف عقلايي، معنوي و مادي و مالي داشتهباشد.

سؤال اين است كه اين اجزا و اعضا نسبت به شخص چه وضعيتي دارند. آيا مال محسوب ميشود؟ اگر مال است ملك چه كسي است؟

اشخاص نيازمند براي بهدست آوردن اعضاي بدن پول ميپردازند يا مالي را با آن معاوضه ميكنند چراكه از نظر عقلا داراي ارزش است و قابليت دادوستد دارد. بنابراين مالكيت داشتن آن را به هيچوجه نميتوان انكاركرد. چون داراي منافع عقلايي است، كافي است كه مشروعيت آن مطابق قواعد بيان شده محقق باشد. تنها پاسخ به اين سؤال باقي ميماند كه اعضا ملك چه كسي است؟

هريك از اعضاي بدن متعلق به مجموعهاي است كه تماميت وجود انسان را تشكيل ميدهد، و تعرض به اين مجموعه به تماميت آن صدمه ميزند. از طرفي اعضاي بدن ملك محسوب نميشود. درعين حال كه داراي ارزش مالي است ملك كسي نيست ولي ميتوان آن را به تمليك داد. كافي است عضو موردنظر تحت يد و امر او باشد تا بتواند به ديگري دهد. اختيار اين امر بااوست. تحت يد و امر او بودن به مفهوم ملك او نيست.

چون تحت يد و امر اوست پس اختيار دارد كه آن را واگذاركند. درمقام مبادله عوض هم براي اوست و به او تعلق دارد.

اين نتيجه با اين قاعده كه مرگ نقطه پايان شخصيت انسان است و ديگر مالك نميشود منافات دارد. زيرا تمام دارايي اعم از مثبت و منفي به تركه تعلق ميگيرد و به طور قهري به مالكيت متزلزل ورثه درميآيد. به همين دليل عوضي كه در مقابل اخذ عضو حاصل ميشود ملك كسي نيست و فقه اسلامي آن را از آن ميت ميداند و تماميت جسمي بدن او ملاك اين تعلق است نه شخصيت حقيقي او براي مالك شدن.

اختيار تماميت بدن كه در يد اوست تنها با اذن يا وصيت او انتفاع ديگران از آن اعضا را مباح ميسازد. لذا در اين حالت مطابق وصيت او عمل ميشود.

درصورت فقدان اذن يا وصيت، اذن ولي به جاي اذن او مؤثر واقع ميگردد چراكه ولي قائممقام اوست. درصورت فقدان ولي يا درصورت وجود مصلحت مهمتر، اذن ولي امر (حاكم) جانشين آن ميگردد. رضايت و تصميم ايشان قائممقام تصميم مولي عليهم است.

عضوي كه بطور رايگان يا معوض با اذن هريك از اشخاص فوق برداشتهميشود، به كسي تعلق ميگيرد كه براي حفظ حيات او عضو مذكور از بدن ميت گرفتهشدهاست و اين عضو بعد از پيوند تماميت جسماني او را تشكيل ميدهد. مثل آن است كه عضو بدن او شدهاست و ميتواند به ديگري هم بدهد، تا از آن استفاده كند، و برآن تسلط مييابد. بنابراين عضو مذكور به تملك او درميآيد و ميتواند به تمليك هم دهد.

ظاهر امر مثل آن است كه همانند بيع مبادله مال به مال صورت گرفتهاست. حتي اگر آن را بيع هم بدانيم چنين مبادلهاي جايز است. چگونه ميتوانيم بگوييم كه بدن او ملك وي نيست. پس چرا معاوضه صورت گرفته و چرا عوض را اخذ كردهاست و به چه دليل خريدار مالك ميشود؟

به ناچار بايد گفت كه اعضاي بدن قابليت معاوضه و ارزش مبادله دارد. هرمالي كه قابليت معاوضه داشته باشد طالبين آن تلاش خواهندكرد يا از طريق بيع يا هبه يا صلح آن را تملك نمايند. خواه معوض باشد يا بلاعوض. درحقيقت اين نقل و انتقال ميتواند بيع هم باشد كمااينكه ميتواند هبه يا صلح هم باشد. بنابراين صحت و اعتبار بيع را لازم دارد تا مبيع بتواند ملك مشتري شده و آنگاه به او پيوند زدهشود. لذا ناگزير بايد اعضا و توليدات بدن انسان را ملك خود او اعتبار كرد تا شايستگي اخذ عوض دربرابر دادن آن عضو را بهدست آورد و مشمول حديث نبوي مشهور گردد.

چرا كه اگر عضو ملك او نباشد، بيع براي او واقع نميشود و استحقاق دريافت عوض را هم ندارد، بلكه براي مالك حقيقي واقع شده و عوض از آن او ميگردد (مواد 197 و 247 و 841 قانون مدني)

عضو يا توليدات بدن تحت امر و سلطه و يد دهنده آن است و با اذن يا وصيت او به ديگري انتقال مييابد.

درصورت فقدان اذن يا وصيت، اذن قائممقام (ولي يا حاكم) جايگزين اذن وي ميگردد. تركهاي كه به وارث ميرسد يا مالي است كه در حين فوت مورث موجوداست يا اموالي كه سبب تملك آن به وسيله مورث يا وصي ايجاد گرديده وبعد از فوت او به تركه افزوده ميشود و جزء دارايي اوست، و به وارث ميرسد. كما اينكه اگر مورث يا موصي براثر وقوع جرمي فوت نمايد ضرر و زيان ناشي از جرم از حقوق ورثه است و درزمره اموال موصي نيست، ولي ديه ناشي از اين جنايت جزء تركه است و در تعيين دارايي به حساب ميآيد. چنانكه ملاحظه ميشود قواعد كلي ارث و وصيت دلالت بر تعلق ديه به تركه و النهايه به وارث دارد. ليكن مبناي عدم تعلق ديه جنايت وارده بر ميت به وارث اجماع فرقه و روايت خاصي است كه از معصومين (ع) نقل ميشود. ديه مذكور از آن ميت است و براي او صدقه دادهميشود و به ميراث ورثه نميرود و به بيتالمال هم داده نميشود، لذا از قواعد و اصول كلي فوقالذكر تبعيت نمينمايد.

گفتار پنجم – بيع اموال غيرمنقول تبعي يا غيرمنقولي كه به تبع اعمال انسان منقول ميشود.

آن دسته از نظامهاي حقوقي كه بيع را مختص كالا ميدانند، مثل كامنلا و برخي از كشورهاي اروپايي مثل سوئيس، در تعيين تكليف برخي از اشياء و تعميم احكام بيع برآنها با مشكل مواجه ميباشند. اين قبيل اموال را در دستهاي خاص قراردادند و با فراهم بودن شرايط خاص حاكميت قواعد بيع كالا را برآن به ناچار پذيرفتند.

براي اين منظور در وصف كالا يك قاعده كلي را پذيرفته و آن را شامل تمام اشيايي ميدانند كه درزمان تعيين و تخصيص به عقد بيع حتي اشيايي كه به طور خاص ساخته ميشوند، بايد منقول باشند. مستثنيات اين قاعده عبارتند از حقوق ديني، اسناد وثائق سرمايهگذاري كه نميتوانند مبيع واقع شوند. معني و مفهوم كالا را به اشيايي از قبيل نتايج حيوان قبل از ولادت، غلات كشت شده در زمين پيش از برداشت و اشجار ماداميكه در زمين ريشه دارند، تعميم دادهاند. در زمان تخصيص اشيا به قرارداد معين، اشياي مذكور بايد منقول شوند، يعني از زمين جداگردند. مثل سنگ معدن پس از استخراج و ميوهها پس از چيدن و زراعتهايي كه به طور منظم درفصل معين كشت و درفصل مشخص برداشت ميشوند، از قبيل گندم، جو، ذرت، سيبزميني، گوجهفرنگي، پياز اين قبيل اشيا را منقول به حساب ميآورند. همچنين برخي از زراعات مثل يونجه، علوفه و غيره را كه نظم خاصي ندارند نيز منقول به حساب آوردهاند. درختهاي جنگلي خودرو كه كسي آن را غرس نكردهاست و پس از جداشدن از زمين و سنگ معدن پس از استخراج كالا به حساب ميآيند نه پيش از قلع و استخراج و برداشت و غيره. رويه قضايي دراين قبيل مسايل در اين كشورها متشتت است.

اگر درعقد بيع فروشنده ملزم به جداكردن آن شدهباشد محاكم گاهي آن را بيع كالا محسوب نمودهاند. ولي اگر خريدار متعهد به جداكردن و كندن آن شدهباشد محاكم آن را مشمول احكام بيع كالا دانستهاند. درعين حال برخي از محاكم موضوع اين قبيل قراردادها را بيع ندانستهاند مگراينكه فوراً از زمين يا معدن جداشدهباشند.

درمورد اسباب و وسايل منصوب در بنا نيز با مشكل مواجه ميباشند. ماده 107-2 قانون متحد تجارت امريكا (UCC) موارد فوق را دستهبندي و به شرح زير مقررداشتهاست :

1ـ بيع موادمعدني و مشابه آن (ازجمله نفت و گاز) يا ساختمان، يا موادي كه بايد از زمين جداشود، درصورتي بيع كالا محسوب ميشود كه فروشنده آن را از زمين جدا كند. ماداميكه جدا نشدهاند، بيع كالاي موجود نافذ نخواهدبود بلكه به عنوان تراضي بر فروش (بيع كالا در آينده) محسوب ميگردد.

2ـ قرارداد ناظر به انجام بيع، غلات و هر چيزي كه به زمين متصل است و بدون لطمه اساسي به آن قابل جداشدن از زمين باشد و همچنين چوب درختان در چارچوب مفاهيم اين قانون Agreement to sell ميباشد و اعم از اينكه توسط فروشنده از زمين جداشدهباشد يا توسط مشتري، بيع كالاي موجود محسوب نميشوند.

3ـ حقوق اشخاص ثالث كه قانون ثبت املاك و مستغلات براي آنها مقررداشتهاست بر مفاد مقررههاي اين ماده حاكم است. ابتدا قرارداد انجام بيع به عنوان سند انتقال منافع به ثبت ميرسد، اين امر به منزله ابلاغ به ثالث راجع به حقوق مشتري به موجب عقد مذكور محسوب ميگردد.

نتيجه اين دستهبندي به تشخيص اينكه بيع كالاي موجود است يا به Future Sale منتهي ميگردد و بيع ساير اموال در صورتي كه بدون ورود خرابي اساسي قابل جداشدن باشند، مشمول مقررات بيع كالا ميگردند.

خرابي يا لطمه اساسي مذكور دراين مواد، يكي ديگر از مشكلات تفسير است. تشخيص اينكه چه مقدار خرابي اساسي تلقي ميشود، برعهده محاكم است كه حدود آن را تعيين كنند. مثلاً اگر بتوان ماشينآلات كارخانهاي را به وسيله بازكردن پيچها و جدانمودن آن از مقر خود با جرثقيل جابجا كرد به طوري كه به آن خرابي اساسي وارد نشود و در محل جديد نصب گردد، مشمول قواعد بيع كالا خواهدبود. عين اين قانون آن است كه فاقد ضابطه مشخص و مرز روشن ميان بيع كالا و قرارداد فروش و خدمات از يكديگر است.

هنديها نيز به تبعيت از كامنلا، بجز حقوق ديني، هرمال منقولي كه به پول مبادله شود مشمول مقررات بيع كالا ميدانند. اين قبيل نظامها براي تشخيص و تميز حقوق متبايعين به لفظ كالا قيدي افزوده و به شرح زير دستهبندي نمودند.

1ـ كالاي معين (Identified Goods):

محاكم لفظ «معين» را براي دسته خاصي از كالا بهكاربردهاند و مقصود از آن تعيين و تخصيص كالا در زمان انعقاد عقد بيعي است كه درحال وقوع و قرينهاي است كه كالاي مذكور به اين بيع تعلق دارد. لذا اين نام مختص كالاي موجوداست. بايع با انجام اقداماتي نظير آماده كردن براي حمل و تحويل به شركت حمل و نقل، آن را به عقد بيع موردنظر تخصيص ميدهد.

2ـ كالاي آتي (Future Goods):

كالايي است كه نه درزمان انعقاد عقد بيع وجوددارد و نه براي اين عقد تعيين شده است، مثل كالاي كلي مادامي كه براي قرارداد مذكور تعيين و جدانشده باشد، كالاي آتي تلقي ميگردد.

3-كالاي موجود (Existing Goods):

اين اصطلاح درمواد مختلف قانون متحد تجارت آمريكا بهكاررفتهولي تعريف مشخصي براي آن وجودندارد و به كالايي اطلاق ميشود كه فيالحال تحت يد بايع ميباشد.

4- كالاي مثلي (Fungible Goods):

اين قبيل كالاها برحسب ماهيت خويش و يا به اقتضاي عرف تجاري، مثل و مانند فراوان در بازار دارد. درمقابل اين اصطلاح واژه Unique بهكار ميرود و به معني منحصربه فرد بودن و به اصطلاح قانون مدني قيمي است، امثال آن در بازار يافت نميشود.

متبايعين ميتوانند با تراضي كالاي غيرمثلي را مثلي محسوب دارند، درصورت عدم ذكر تراضي مذكور درعقد، محاكم با توجه به ماهيت كالا و عرف تجاري حكم خواهندداد.

درقانون بيع كالاي هندوستان، الكتريسيته، انرژي، آب، گاز، حق ثبت، علائم تجاري و حق انتشار سهام و اوراق بهادار در زمره كالا آوردهشدهاند. چه فيالحال موجود باشند و چه در آينده.

كنوانسيون بيع بينالمللي كالا عليرغم بهكاربردن لفظ كالا بيع بر كالاهايي كه مصارف خانگي دارند، بيع در حراج، بيع ناشي از اجراي قانون، بيع سهام و اوراق بهادار، بيع كشتي، سفائن و هواناوها و وسايل نقلية هوايي و برق را مشمول مقررات خود نميداند (ماده 2كنوانسيون).

گفتار ششم- بيع حقوق مالي :

در كاميلا قواعد بيع كالا و اموال غيرمنقول از يكديگر جداشدهاست. دربرخي از كشورها مثل ايران قواعد بيع براي اموال منقول و غيرمنقول يكسان است جزاينكه معاملات غيرمنقول بايد به ثبت برسد. دراين نظامها مبيع عين مادي است، احكام بيع را برفروش حقوق و منافع جاري نميدانند.

پارهاي از كشورها مثل آلمان و مصر حقوق مالي را مشخصاً مبيع دانسته و دادوستد آن را تابع مقررات بيع قراردادهاند، ماده 418 قانون مدني مصر درتعريف بيع به حق مالي تصريح نمودهاست.

«البيع عقد يلتزم به البايع ان ينقل المشتري ملكيه شيئي او حقاً مالياً اخر في مقابل ثمن نقدي» قانون جديد مصر در مقايسه با قانون قديم دو تغيير عمده دارد :

اول- تملك حقوق مالي همانند تملك عين و انتقال آن با بيع جايز است مثل حق انتفاع، حق ارتفاع، حق مستأجر در مال موقوفه، و همچنين حقوق شخص به صورت حواله حق، مالكيتهاي ادبي، فني، صنعتي با بيع به ديگري منتقل ميشوند.

دوم- ثمن لازم است نقد باشد، فقه عامه ثمن را اعم از نقد و غيرنقد ميداند و قانون مدني با حصر خود در ثمن نقد از اين قاعده عدول كرده و از اختلاط قواعد معاوضه، تسعير و تهاتر با بيع پرهيز نمودهاست.

ماده 471 قانون مدني مصر درمورد فروش حقوق به كارمندان دادگستري محدوديتي را مقررداشتهاست :

«جايز نيست كه قضات، نواب و وكلا و دادستان و مديران دفاتر و مسؤولين دفاتر اسناد رسمي حق متنازع فيه را كلاً يا بعضاً به نام خود يا به نام مستعار ابتياع نمايند، مشروط براينكه موضوع حق مالي به عنوان دعوي در محكمهاي كه مباشر رسيدگي است، مطرح باشد، درصورت عدم رعايت مقررات مذكور بيع باطل است.

وكلا هنگامي كه عهدهدار دفاع از حق مورد نزاع از طرف موكلين خود هستند، نميتوانند به نام خود يا به نام مستعار، حق موضوع متنازع فيه را معامله نمايند.

درغيرموارد فوق صاحب حق ميتواند در برابر اخذ ثمن حقوق متنازع فيه را با بيع به ديگري منتقل كند. درصورتي كه حق مذكور ميان ورثه مشترك باشد، يكي از وراث ميتواند سهم خود را با بيع به ديگري منتقل سازد. و اين ميتواند حق مالي موضوع دين را در مقام ايفاي تعهدي كه در برابر مديون دارد به او تمليك نمايد، دراين صورت مالكيت مافيالذمه حاصل ميگردد.

اگر حق متنازع فيه برروي زمين موقوفه باشد مثل بنايي كه درملك موقوفه ايجاد كردهاست، ميتواند (مشتري) با عقد بيع آن را به دارنده عرصه موقوفه منتقل كند.

نتيجه :

عين بودن مبيع يادگار دوران معاوضه كالا به كالا است كه در آن عصر پول رواج نداشت. و مردم نياز خود را با مبادله كالا با يكديگر تأمين مينمودند. درآن دوران تبادل حقوق مالي يا گرفتن پول به عنوان عوض هنوز جاي خود را به دست نياوردهبود.

گرچه پول رفته رفته جاي ثمن را گرفت ولي هنوز تسليم كالا –هم به عنوان ثمن- پذيرفته ميشود. آنچه كه متعارف است تأديه وجه نقد در بيه ميباشد و مردم تبادل كالا را معاوضه ميدانند. باوجود شياع و غلبه پرداخت پول به عنوان ثمن، مطابق تعريف بيع در قانون مدني نميتوان تبادل كالا را مختص معاوضه دانست. ولي ميتوان گفت هرگاه درمعاوضه يكي از عوضين پول باشد، رابطه حقوقي موصوف بيع است. در تبادل كالا به عنوان معاوضه يا به عنوان بيع، تنها قصد متعاقدين ميتواند نوع رابطه را تعيين كند والا وجه فارغ ديگري كه بيع را از معاوضه متمايزكند، وجود ندارد. لذا درمقام اختلاف تعيين نوع رابطه حقوقي (معاوضه يا بيع) بسيار دشوار ميشود.

ازسوي ديگر آنچه كه براي مبادله مهيا ميشود، مشخص و داراي وجود فيزيكي ملموس و قابل رؤيت است. همين خصوصيات به عنوان اوصاف عوض يا مبيع همچنان باقي است. اگر معني موسع مبادله مال به مال را براي بيع لحاظ نماييم، حصار عين فروميريزد و قواعد بيع قادر خواهدشد شمول خورا بر حقوق مالي حفظ نمايد و انواع موارد فروش رايج كنوني ميتواند قالب حقوقي معين به خودگيرد و قانونمند گردد. گرچه در شرايط كنوني ماده 10 قانون مدني با قلمرو وسيعي كه دارد نظم قرارداد خصوصي را برآنها حاكم مينمايد. ولي قراردادن آنها در شمول قواعد بيع و تخصيص ثمن به وجه نقد كه مصريها در انتخاب آن پيشقدم شدهاند، نظم تازهاي به روابط مردم در جامعه ميدهد. با پذيرش اين تغيير :

اولاً: اختلاط بيع و معاوضه پيش نخواهدآمد تا قاضي به دنبال قصد مشترك متعاملين وقت خود را صرف يافتن عنصر رواني نمايد.

ثانياً: اوصاف ملموس و قابل رؤيت بودن عوض يا مبيع نيز از حصار عين عبوركرده و به ناديدنيهاي عصر حاضر كه ارزش مالي و مبادله و منفعت عقلايي مشروع دارد تسري مييابد.

از اين رو تأسي از اقدام مصريها در انقلابي كه از تعريف بيع به وجود آوردهاند، باتوجه به اينكه زيربناي نظام حقوقي ايران و مصر هردو فقه ميباشد، ميتواند نظام حقوقي ايران را در عقد بيع متحول سازد و حيطه شمول قواعد آن را به حقوق مالي نيز گسترش دهد. لذا تعريف زير براي ماده 338 قانون مدني پيشنهاد ميشود :

«بيع عبارتست از تمليك عين يا حقوق مالي دربرابر مقدار معين از وجه نقد».

تعريف فوق ديگر به حريم ماده 464 قانون مدني «معاوضه» وارد نميگردد. علاوه بر اين انواع فروشهايي را كه در مقدمه ذكر گرديد، نيز درقالب عقد معين «بيع» و در شمول قواعد آن قرارميدهد، مردم و محاكم نيز قالب حقوقي مشخصي را بر روابط خود حاكم مينمايند.

محقق درنظر دارد، آثار تسري قواعد بيع بر حقوق مالي را در تمام زمينهها بررسي و مشخص سازد. لذا سؤال زير را براي تهييج و ترغيب ذن كنجكاو انديشمندان دقيقفكر مطرح مينمايد :

با فرض قبول تعريف فوق براي بيع، كدام قسمت از قواعد بيع موجود بر بيع حقوق مالي جاري نميگردد و رابطه آن با انواع خيارات و اقاله چگونه خواهدبود؟

 

 
» موضوعات مطالب سایت «
 
 
مدرسه حقوق ایرانصفحه اصلی || درباره ما || پاسخ به سوالات شما || تماس با ما
feed-image